1 关于本罪中"影响力"的理解
根据刑法第三百八十八条之一的规定,国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的,构成利用影响力受贿罪.所谓影响力,是指在社会交往活动中,个体改变他人的思想、观念、认识、心理、态度或行为方式的能力.笔者认为,从刑法理论上说",影响力"应能准确概括和诠释利用影响力受贿罪的双向行为特征、犯罪手段方式和犯罪事实状态等.我国利用影响力受贿罪从罪名及规定内容可知,影响力一是指行为人利用是国家工作人员的"近亲属"或与国家工作人员"关系密切"而产生的影响力.二是指居间的国家工作人员利用其职权地位形成的影响力.
2 利用影响力受贿罪的犯罪主体研究
(1)国家工作人员的近亲属.关于这里"近亲属"的范围,理论界存在不同的观点.第一种观点认为,这里的"近亲属"应该适用我国《刑事诉讼法》中关于"近亲属"的规定,包括:夫、妻、父母、子、女和同胞兄弟姐妹.第二种观点认为:第一种观点认定的"近亲属"范围太窄,且与最高人民法院有关《民法通则》的司法解释(1988 年发布)和《关于执行 < 中华人民共和国行政诉讼法 > 若干问题的解释》第11条规定相矛盾."近亲属"的界定应考虑传统伦理性、现实合理性和利用影响力受贿立法目的等因素.因此,应包括祖父母、父母、夫妻、子女、兄弟姐妹,孙子女以及外祖父母和外孙子女.第三种观点认为",近亲属"不仅要包括第二种观点中所指人员,还要增加"其他具有扶养、赡养关系的亲属".其理由是:首先,该观点依据的是2000 年以后才颁布的《关于执行 < 中华人民共和国行政诉讼法 > 若干问题的解释》,属新法,而第二种观点所依据的属旧法,按照新法优于旧法的法律适用原则",近亲属"应依据新法规定范围.其次,新法增加规定了"其他具有扶养、赡养关系的亲属",而合法的扶养、赡养关系,应受到法律的保护.第三,有利严密法网,加大反腐力度同时有利于对利用影响力受贿犯罪的打击和惩处.笔者同意第三种观点.因为,无论是从中国社会的家庭、亲缘结构和社会人际交往来看,还是从司法实践来看",近亲属"应侧重从该行为主体的身份角度进行界认,除了包括第二种观点所指人员外,还应包括法律认可的具有扶养、赡养关系的或往来密切的养父母、养子女、岳父母、女婿、儿媳、继父母、继子女、异父同母(或异母同父)、兄弟姐妹、养父母兄弟姐妹、继父母兄弟姐妹等人.在国内司法实践中,也不缺养子女利用影响力犯案的例子.
(2)其他与国家工作人员关系密切的人.有观点认为,可以根据2007年7月最高人民法院、最高人民检察院(以下简称"两高"联合公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中"特定关系人"的范围来对其做出界定.根据《意见》第11条的规定,"特定关系人"是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人.显然,与国家工作人员有"共同利益关系"是"特定关系人"的实质.笔者认为,此种观点并不妥.因为《,刑法修正案(七)》通过的时间晚于"两高"的《意见》,如果立法者认为"其他与国家工作人员关系密切的人"与"特定关系人"是同一概念,那么就会将直接规定为"特定关系人",但显然《刑法修正案(七)》并未作这样的规定.所以,立法者的意图在于扩大本罪犯罪主体的范围.实际上"关系密切的人"按照社会一般人的观念,基于工作交往、共同生活、传道授业、地缘联系等所形成的同事、同学、战友、师生、同乡等关系都可以被认定为密切的关系.不一定是与国家工作人员有共同利益关系,只要能够认定行为人与国家工作人员的关系不一般,就可以认定属于"关系密切的人".
(3)离职的国家工作人员、其近亲属以及其他与其关系密切的人.离职的国家工作人员,是指曾经是国家工作人员,但由于离 ( 退 ) 休、辞职等原因,在实施行为时已经不是国家工作人员的人.离职国家工作人员的近亲属,是指离职国家工作人员的祖父母、父母、夫妻、子女、兄弟姐妹,孙子女、外祖父母、外孙子女以及法律认可的具有扶养、赡养关系的或往来密切的养父母、养子女、岳父母、女婿、儿媳、继父母、继子女、异父同母(或异母同父)、兄弟姐妹、养父母兄弟姐妹、继父母兄弟姐妹等人;其他与其关系密切的人,是指按照社会一般人的观念,与离职国家工作人员有着某种特殊关系的人,如其情夫( 妇 )、保姆、战友、同学、同事、同乡等.
3 利用影响力受贿罪与受贿罪的界限
与普通受贿罪相比,主要区别在于:
(1)犯罪主体不同.受贿罪的犯罪主体是国家工作人员.利用影响力受贿罪的主体主要指向不具有国家工作人员身份但与其关系密切的"非国家工作人员",当然也不排除具有国家工作人员身份的"近亲属"和"关系密切的人".
(2)犯罪客体不同.受贿罪侵犯的直接客体,我国刑法理论一般认为是国家工作人员的职务廉洁性,属于简单客体.而利用影响力受贿罪侵犯的是复杂客体:既侵害国家工作人员的职务廉洁性,又扰乱了公权力运行的正常秩序.
(3)客观行为不同.一是行为方式不同.受贿罪的行为人利用自己具有的职权或影响谋取利益;利用影响力受贿罪的行为人自身并无职权可利用,必须利用他人的职权或影响.二是行为复杂程度不同.受贿罪行为只涉及两方主体,即行为人和请托人;利用影响力受贿罪通常涉及三方主体或四方主体,即行为人、请托人、实施职务行为的国家工作人员及被利用其职权或影响的国家工作人员.这就决定了后者的行为方式较前者更为复杂.三是行为要件不同.受贿罪以"谋取利益"为成立要件,而利用影响力受贿罪以"谋取不正当利益"为成立要件.
笔者认为,非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处.
近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,也构成受贿罪共犯.
参考文献:
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