死刑的正当性是指死刑在道德哲学或曰伦理学意义上的正义性问题。在我国，死刑存废问题虽被热烈讨论，但这些死刑存废的争论鲜有涉及死刑本身的正当性问题。在当代，随着交往主义刑罚观的提出，刑罚的正当性乃至死刑的正当性的讨论已超越近代以来传统的思考维度。本文拟在检视传统的死刑正当性思考维度的基础上，以交往主义刑罚观为借鉴来审思死刑的正当性问题，以期对这一问题认识的深化能有所裨益。
一、死刑正当性的传统思考维度
自 1764 年贝卡里亚开启死刑存废论争以来，死刑存废话题已被热烈讨论了 250 年。人们对死刑为什么存置或者为什么废除，各自所能想到的理由几乎已经穷尽。正如日本学者西原春夫曾指出的，死刑的存废，迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。
在中国死刑短时间内无法废除的现实之下，我国学界多把目光聚焦在死刑规范的司法实践具体规则的细化问题上。诚然，在保留死刑的国度，死刑作为一种刑罚制度已被规范化在刑法典之中。从刑法教义学的层面，对现有死刑规范及其具体适用加以探究固然是很有意义的。综观近年来我国死刑领域研究成果，可以看出明显存在偏重教义学思考路径来研讨死刑问题的倾向。刑法教义学思考的通常目的就是追求死刑领域问题在形式上的清晰和改善死刑法律条文的品质，以便让死刑条款更加接近学界所认为的应然状态。但须指出的是，我国学者在研讨死刑问题时鲜有谈及死刑本身的正当性问题，而多注重追随现实，满足于从教义学内部去研讨死刑问题。
笔者认为，从超越教义学的层面，对死刑的正当性进行前提追问不应该是学者们忽略的研究路径。通常，对死刑规范进行分析，并不一定涉及伦理学范畴。正如学者赵汀阳所指出的: “对规范提问 ‘为什么’并不是伦理学问题，因为用认可一条规范的原因去证明这一规范的正当性是无意义的。”他同时指出: “只有对规范提问 ‘是否正当’或者说对规范采取怀疑态度时才能产生伦理学问题。”
可见，如果将死刑规范的研讨停留在 “为什么”废除或保留的层面，那是无法回答死刑 “是否正当”这样的形而上学的道德哲学或曰伦理学问题的。笔者认为，肯定或否定死刑的正当性涉及死刑的伦理学基础。正如有学者指出的，正当性是在经验和理性两个维度上寻求最高的 “合法性”。就经验层面，正当性表现为得到社会的普遍认同和尊重; 就理性层面，正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性。
人们对死刑正当性的求证，也并不超出这两个维度。
那么，死刑是否具有正当性呢? 首先，对于死刑的正当性是否有必要去加以证明，人们有不同看法。如德国近代刑法学者费尔巴哈就曾感慨道: “始于贝卡利亚、至今仍然没有得出结论的关于死刑的适法性 (Rechtsm? ?ssigkeit) 问题的争论，在我们所在的新时期再次爆发了。”
不仅是死刑的正当根据，人们对于一般刑罚的正当根据也是抱有疑问的。当代英美学界著名学者安东尼·达夫认为，刑罚正当化的根据是刑罚哲学讨论中的中心问题。这是因为刑罚饱受道德质疑: “它在道德上是有疑问的，因为刑罚施加于人身上的所作所为看起来是不道德的。”
迄今人们对刑罚的正当理由应该是什么甚至是否存在一个切实可行的正当理由仍抱有疑问。当然，更多的人力图证明死刑具有伦理上的正当性。大致归纳起来，肯定死刑存在正当性的观点主要从经验和理性两个层面来加以论证:
(一) 从经验层面探寻死刑的正当性
1． 历史情境的考察。有人指出: 应当将死刑存在的正当性分析，放在具体的历史情境中，亦即放在一个广阔的历史背景中去考察死刑存在的价值合理性。这主要是因为死刑存在作为一种历史现象，它是存在于具体的历史阶段、具体的国家生活、具体的政治经济与文化背景中的。死刑在道德上的正当性，实则是历史中的多样性的价值存在。
但是，对死刑发生发展的素材的历史挖掘更多地说明死刑存在的历史合理性，而无法从道德伦理层面深刻说明死刑的正当性。必须指出，不能用死刑存在的历史合理性考察来取代死刑在道义上的合理性论证。
2． 现实情境的考察。在现实情境的考察中，更多人将死刑正当性的基础聚焦于民意或所谓的集体意识。如有学者从集体意识来找寻死刑的正当性，认为: “集体意识是将孤立的个人组织与团结起来组成市民社会的内在纽带，而正义感又深藏于民众内心深处。……只有死刑才能够满足公众对最极端犯罪的道义报应的正义情感，就应当顺应民众的这种公共意志与普遍诉求而对最极端的犯罪适用死刑”。另一方面这种观点也同时承认: “集体意识特别是以民愤、民意、舆论、正义感等表现出来的公共意志，往往又是交织着理智与情感、意识与潜意识、理性与非理性、正义与非正义的矛盾统一体，具有相当的情绪性、不可捉摸性，甚至可能陷入歇斯底里和集体无意识的状态。”
这种观点隐约注意到了死刑与民众及市民社会的内在关系，但未能进一步深刻勾勒出个人与社会共同体的关系及其与死刑的正当性的联系，而更多聚焦于所谓公共意志。
此种观点未能将集体意识加以区分。例如集体意识会存在 “公意”与 “众意”之分: 公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益。社会上一个个具体的个体都会有自己的 “私意”，或者结成若干小团体会有自己的 “众意”，或曰特定范围的集体意识。而这种观点也未能找到在死刑领域如何表达 “公意”的解决办法。
(二) 从理性层面探寻死刑的正当性
死刑作为刑罚种类之一，对其正当性的探讨，离不开对刑罚正当性问题的整体审视。关于刑罚的正当性根据，美国学者哈伯特·L. 帕克总结道，“在我看来，刑事惩罚服务于两个目的，且只服务于这两个最终目的: 使作恶者受到应有的惩罚和预防犯罪”。我国台湾学者林山田也将二者视为刑罚的两大支柱: “报应与预防两个基本思想，乃刑罚意义与目的的两大支柱。”
刑罚预防主义主要包含两种预防观，一是威慑论，一是再社会化思想。再社会化思想主要用于论证一般刑罚的正当性，而无法证成死刑的正当性。威慑论却常常被用来论证死刑的正当性。在威慑论者看来，死刑作为剥夺人生命的刑罚，对于犯罪者当然具有最大的威慑和抑制的作用。但须指出，威慑实质上是一种实际经验上的效果，而不是一种道德上经得起推敲的惩罚标准。笔者认为，一方面，将死刑的正当性笼统地归结在刑罚的正当性之中，没有看到死刑自身的特殊性。从刑罚的正当性也不能必然导出死刑的正当性。另一方面，从威慑论论证死刑的正当性，其实忽略了对死刑的道义基础的追问。死刑正当性的论证应立足于道德哲学的形而上学的建构。
显然，报应主义一直是死刑在伦理上的正当性主要证成模式。我国台湾学者林东茂认为:“死刑，只为了一个理由: 重大犯罪人必须在伦理上终极的自我承担。死刑同时也证实了人的自主性: 自己思索、自己做主、自己负责、走自己的死路。”
这种死刑伦理基础的思考路径乃是延续近代康德、黑格尔的报应主义的死刑观。刑罚能够被正当化在于从某种意义上说它是“应得的”，这样的论证的确具有较强说服力。
二、从报应主义到交往主义: 死刑正当性思考的新维度
追问死刑的正当性，必将会追问至国家与社会和公民的关系层面问题。贝卡里亚侧重从道义层面对死刑的正当性问题进行反思，对死刑提出了深刻的质疑: “人们可以凭借怎样的权力来杀死自己的同类呢?”人类生活总是在社会共同体中进行的，“只有人们奉守伙伴关系原则，并承认有义务尽其所能满足这一原则的要求，他们才能构成一个社会共同体并作为其成员共同生活”。当代英美刑法学界主要代表人物安东尼·达夫也指出了刑罚与国家、社会及公民存在内在联系: “刑罚的规范考量必定包含一个犯罪的观念，因其会招致刑罚。这样一个犯罪的观念必以刑法的观念为先决条件，包括刑法恰当的目的和内容，以及它对公民提出的要求。这样一个刑法的观念必以一个国家的观念为先决条件，包括国家的恰当角色和功能，以及其与公民的关系。这样一个国家观念必然包括一个社会的观念，以及国家与社会的关系。”
其实，死刑的正当性考察亦离不开对国家、社会与公民及其交互关系的考察。达夫提出的著名的交往主义刑罚观，就较为充分地讨论了上述交互关系。交往主义刑罚理论的核心思想在于: 国家动用刑罚既是向犯罪人传递谴责，也是努力使犯罪人参加到关于他的行为的道德对话之中。刑罚是一种程序，既是和犯罪人发生交往的东西，也是一种犯罪人作为重要参与者的程序。达夫指出，刑罚报应主义者“加诸其理论之上的功利主义标签令人质疑”。刑罚报应主义通常视刑罚为某种强行加诸犯罪人的东西，达夫的交往主义刑罚观则具有双向对话之意，而非单向度的一方训斥另一方。
达夫的观点与刑罚的表达主义理论有些类似，后者认为刑罚的正当理由在于通过刑罚表达社会对犯罪人的非难。达夫观点也类似于刑罚的教育刑理论，后者认为刑罚的目标不在于向犯罪人表达社会的谴责，而是教育犯罪人理解自身的过错并接受再社会化和改造。
但达夫的观点又超越了二者，因为刑罚的目的 “不只在于诉诸谴责，而是因此说服犯罪人悔改、自我改造和达成和解”。对达夫来说，犯罪人是刑罚程序的主体，而非仅仅是受动的客体。
若想理解达夫的整个交往主义刑罚观，须深刻认识到其理论的政治哲学基础。简单讲，其刑罚论以自由主义和社群主义为基础。达夫指出: “一个自由政治社会被自治、自由、隐私和多元主义等关键性价值所建构起来; 在这样一个社会群体中刑法的角色是去解释和设定一系列关涉到整个社群的 ‘公共的’不法行为; 刑事审判的角色是成为一个程序，在其中社会成员能够被要求承担他们受到指控的罪行。”达夫没有简单地把刑罚视为社会代表犯罪行为受害人所施行的东西。相反，社会是一个与犯罪人和受害人一道，由刑罚而牵涉到交往性对话当中来的独立的道德参与者。
而且，社会的意见拥有其他类型意见所缺乏的道德优势。社会、犯罪人、被害人三方意见都是交往性程序的重要组成部分，三者在审判和刑罚所必需的道德对话中扮演各自的角色。
达夫也从交往主义视角看待刑事审判，他认为，“刑事审判寻求使被告参与一个关于其所受指控是否正当的理性对话，并劝说他接受并服从判决所表达出的谴责”。审判的目的是使犯罪人充分意识到其行为的错误性，而不仅仅是敦促其遵守法律。刑罚提供给犯罪人一个机会，使其通过接受刑罚、做出道歉、进行尽可能的补偿来传递自己的悔悟。
而且，对错误行为的谴责本身就能直接使刑罚的实施正当化，对此，达夫阐述道: “审判和刑罚的道德可能性当然并不取决于它们实际上成功地使犯罪人参与到交往性事业中来，或者应答，悔悟，或者痛改前非。
我们必须把犯罪人看成是能够做出恰当回应的人，否则寻求他的回应就会毫无意义; 但是试图使其参与刑罚对话的价值和重要性并不取决于它实际或可能成功与否”。所以说，达夫眼中的刑罚代表着社会促使犯罪人参与到理性的、交互的道德对话的努力。
在达夫看来，刑罚是基于自由的政治共同体的诸价值，用规范的语言对犯罪者进行说服的一种道德的交流状态。这种与犯罪人的交往是为了达成以下的诸多目的:
第一，促进犯罪人悔悟。这意味着让犯罪人接受体现社会共同体责难的适当处罚，使其意识到自己罪行的危害性并接受这个事实。这样就将犯罪人的悔悟与人类是道德主体这一事实结合起来，从而得出进行严厉处罚的理由。犯罪者必须要深刻认识到自己行为的危害性，悔悟不是暂时的悔悟，而是长久占据犯罪人的思考和感情的悔悟。同时，需要社会提供帮助犯罪人悔悟的体系，使其到监狱等场所接受教育、进行忏悔。
第二，改造犯罪人。悔悟的结果是犯罪人要承诺改造自我。交往性的刑罚不是强迫性的说服犯罪人，而是尊重犯罪人为平等的社会一员，让犯罪人意识到改造自己的必要性的同时，帮助他根据自己的态度和行为意识到应该怎样改善自己。
第三，促进犯罪人和被害方达成和解。和解是指悔改的犯罪人与被害方之间达成的一种和解。为了达成和解的需要，被害人也尽可能将犯罪人视为社会共同体的一员。虽然和解的时候一定形式的致歉都是必要的，但单纯的口头上的道歉是不够的，犯罪人必须要承受一定负担。这也是对犯罪人实施严厉处罚的原因。刑罚意义上的致歉一般都是公开性的，具有一定仪式的性质。
上述刑罚的交往目的，实质上是将犯罪人视为社会共同体的一员。针对犯罪人的已然之罪，通过刑罚进行交往，来说服犯罪人在未来不要再做同样的危害行为，这不仅仅是被害人与犯罪人之间的交往，也包含国家和社会与犯罪人的交往，因此具有公共性。
三、交往主义刑罚体系中死刑难获正当性
安东尼·达夫并不讳言自己对死刑的否定态度: “一个文明国度……根本不应该有这一恶劣的制裁方式，这样一来法院也就不必去决定 (学者也不必去讨论) 何时以及为什么适用死刑。”但不容否认的是，死刑在许多国家仍被当作一个刑种，仍被视为原则上与犯罪相称的刑罚。达夫对于在一个交往主义的刑罚体系中，死刑是否是或者为什么不应是一个可能的刑罚选项，进行了自己的阐述。他认为，犯罪值得 “刑罚”的意义在于刑罚表达出对犯罪应得的谴责。
因此，他质疑原则上死刑是否能够承担起这一交往主义角色。他也不讨论建立在概率论基础上的那些反对死刑的观点，如死刑的误判或其他不公正社会现象 (如种族歧视) 对死刑的影响。因为这些反对死刑的理由并没有针对如下基本问题: 死刑对于犯罪来说是否是相称的刑罚。
在达夫看来，死刑的实施原则上应当是与罪犯进行交往，也是与范围更广的社群进行交往。这也是死刑与酷刑之间的区别，后者不可能成为一个与负责任的道德主体的交往形式。
通常来说，刑罚应是一个悔罪程序，罪犯在此程序中悔悟自己的罪行、改造自己，与其他社会成员达成和解。而死刑却无法构成这样的悔罪程序。死刑排除了改造与和解的可能。因此，在达夫的交往主义刑罚体系中没有死刑存在的余地，死刑被排除在刑罚之外。那么，如果罪行极其严重者选择自杀，并以此来与被害人及社会达成和解是否可行呢? 达夫指出，以自杀的方式来回应自己所犯下的严重罪行是错误的或非理性的。但达夫强调: 尊重犯罪人的自裁，并不意味着应当承认死刑可以成为施加于他人的恰当刑罚。达夫质疑死刑能在合理的理性构建中获得自身的正当性。
他提出了三个强有力的理由来表明死刑在一个交往性的、悔过性的刑罚体系中没有存在的余地:第一个理由在于，即使个体自我决定承担死亡后果值得尊重，社会共同体也不具有恰当性去要求个体承担死刑。前者是一个人能正确地思考他应当 (或必须) 做什么，后者是社会共同体能够合理地要求他人应当做什么。达夫尊重但不赞成犯罪人的自杀行为。达夫认为，自杀并非犯罪人唯一能做的决定。同样，无论我们如何共同思考犯罪者对其罪行的承担方式，都不该认为他应承受死刑。一个人对他的生命和行为做出判断是一回事，而社会共同体对他人的生命和行为做出恰当的判断则是另外一回事。正如人们不能将他人看成是无法挽救之人一样，人们无法恰当地认为唯有死刑能救赎他人。
第二个理由在于，死刑并非最具威慑力的刑罚。人们通常认为，死刑是最严厉的刑罚，而最严厉的刑罚往往最具有威慑力。如贝卡里亚曾说过: “对人类心灵发生较大影响的，一是刑罚的强烈性，二是刑罚的持续性。”边沁也认为: “通常情况下，靠这种那种拘禁和放逐便可足以达到目的。监禁是其中最严厉、最有效的。”
对于此问题，死刑废除论者多有论述。达夫也认为这是老生常谈的问题，但也是交往主义刑罚系统为什么排除死刑的第二个理由。
第三个理由涉及死刑可否适用于那些不肯参与道德对话的犯罪人，尤其当他们不肯悔悟或完全蔑视社会秩序的时候。一些罪犯在结束刑期时仍对罪行没有悔悟。那是不是说对他的刑罚就毫无意义或不正当呢? 或者我们是否应延长刑期以求敦促其实现悔悟呢? 达夫对此不以为然，因为这将与罪刑均衡原则相冲突，而且意味着用刑罚强迫犯罪人屈服，而非引导他们成为道义主体。
如果犯罪人始终没有悔悟，那么对他的刑罚的确没有产生预期效果: 它未能令犯罪人认识到自身行为的错误。刑罚作为一项交往性事业当然没有实现既有的目标。刑罚没能实现它所希望的通过悔悟和道歉达成的真正和解。然而，刑罚仍可获得正当理由，即使它没能达到预期的效果。
因为有时人们努力做一件注定会失败的事情也是可以具有正当性的。
刑罚的正当性乃是基于被害人及其他社会共同体成员所分享的共同价值观受到了犯罪人的藐视。为应对犯罪，就须谴责犯罪人并努力促使其做出一定形式的道歉。人们通常关注被犯罪破坏的社会利益的修复。但是刑罚也可以从犯罪人的角度加以正当化，其根据在于: 刑罚若不去劝服犯罪人悔悟，那就意味着没有将犯罪人视为道义主体，不承认他是社会的一员。如此对待犯罪人，乃是超越了道德救赎，超越了社会共同体价值的界限，这不是对社会成员应有的对待方式。
社会仍需以被犯罪人藐视的价值观来继续对待他。即便犯罪人拒绝悔悟和道歉，社会仍视犯罪人为能够弥补过错之人，通过实施实施刑罚显示出仍把他当做社会成员来看待，这显示出重要的态度: 任何罪犯都不是无可救药的。然而，死刑阻止了这种希望。如果犯罪人认为他的罪行适用死刑不具有合理性 (或道德上的必需性) ，那么死刑将永远无法达成目标: 一种犯罪人自愿接受的惩罚。对这样的人执行死刑，其实是将他推向无可挽回的境地，丧失了任何救赎的可能。总之，对同处一个社会共同体的公民甚至人类同胞实施死刑将难以获得正当理由。
四、死刑的交往主义视角的启示
首先必须承认，交往主义刑罚观绝非完美理论，它自问世以来在英美学界也受到诸多质疑和挑战。同时，这一英美学界的理论孕育于英美世界特有刑罚制度与实践的土壤之中，中国理论界不可能照搬。但是，从交往主义视角审思死刑的正当性，仍会给中国学界以深刻启示:
1． 交往主义刑罚观不再拘泥于传统的报应主义思想来探究死刑的正当理由，而是从交往主义视野审思刑罚乃至死刑。报应主义主张用 (罪犯实行的) 已然之罪论证罪犯承受的刑罚痛苦，即 “以痛苦的形式对犯罪人实现报应”，“用刑罚的痛苦 ‘取缔’违法行为，或者用痛苦纠正了违法行为造成的失衡”。达夫认为，这在解释论上是困难的或是无意义的循环论证。达夫的交往主义刑罚论则不使用这样的循环论证。
2． 交往主义将死刑正当性的分析与社会个体和社会共同体的关系连接起来。费尔巴哈曾指出: “刑罚制度的最终目的是: 根据不同国家的具体情况，利用刑罚的不同特点和可能的效果，正义地维护国家的法秩序，而尽可能消除因犯罪对社会造成的损害，强化全体公民对法的尊重，尤其是被处罚者的矫正效果，是实现刑罚最终目的的途径。”
费氏道出了刑罚与国家、社会及公民与被处罚者之间的深层关系。而这样的关系的探讨，在我国当下的刑法学语境中还较少涉及。
3． 交往主义刑罚观实质上体现着社会共同体与公民之间协商式民主的对话伦理。交往主义刑罚观视刑罚为交往的程序，强调犯罪人的道德悔悟，并把犯罪人作为社会共同体内部具有道德性的公民来看待。的确，“人在本质上是政治的人，即是一个要通过参与自治的共和国的活动来极大完善自我道德的公民”。在交往主义刑罚观看来，死刑一方面须得到社会共同体成员的认同，另一方面这种认同是建立在充分的协商基础之上。若想使持不同意见和喜好的社会共同体成员对刑罚包括死刑的正当理由都能够接受，唯有经过充分协商。因此，对于不同的社会成员什么样的理由才能被看做是正当的呢? 唯有协商是政治的正当性与实践的合理性的必要条件。按照哈贝马斯的看法，协商式民主实质上是一种对话伦理，而这种对话式的主体间性最显著的特点在于其程序理性，“民主程序通过运用各种交往形式而在商谈和谈判过程中被建制化，而那些交往形式则许诺所有按照该程序而得到的结果是合理的”。哈贝马斯把自由确定为一种必须相互平等对待、相互尊重的道德关系，人们必须在这种无压迫强制的道德关系之中，才能通过明达理性相互理解，获取共识。
4． 交往主义刑罚观对应的是共和主义思想基础。安东尼·达夫实际上是从共和主义思想维度去发掘刑法和法律的更广泛的理论基础，倡导共和主义为刑法提供基础。共和主义确实为刑罚包括死刑提供了理性的与可行的重构。
也就是说，在交往主义视野中，死刑的目标设计应立足共和主义思想: 死刑不应是以多数人 (民主) 的名义对犯罪人实施的杀戮。要尊重犯罪人作为共同体平等一员的前提下展开刑事诉讼，同时尊重犯罪被害人。共和主义所赖以生存的哲学基础是: 国家神圣原则以及任何政治、法律都不仅要具备政治合法性，也要符合道德正当性。
“所有公民的繁荣就是国家的繁荣，善待每一个公民就是善待共和国，公民的自由发展就是巩固共和国的力量之源———共和主义的魅力也正在于此……共和主义的优良传统和精神弥久而愈新，可以成为人类永恒的政治原则，值得当代中国宪政事业品位和借鉴。”
因此，在一定的道德哲学及政治哲学的基础上建立起一种合理的中国化的死刑正当性学说，将是我国学界在死刑领域必须面对的重要课题。
参考文献：
［1］ 陈兴良: 《中国死刑的当代命运》，《中外法学》，2005 年 5 期。
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［3］ 赵汀阳: 《论可能生活》，北京: 生活·读书·新知三联书店，1994 年。
［4］ 刘杨: 《正当性与合法性概念辨析》，《法治与社会发展》，2008 年 3 期。
［5］ 安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈: 《德国刑法教科书》，徐久生译，北京: 中国方正出版社，2010 年。
