题目：正当防卫与正当防卫中的必要限度
目 录
摘要（详见正文）
一、浅谈正当防卫制度
二、正当防卫的概念和构成条件
三、特殊防卫
四、第三人防卫的必要限度
参考文献：
以下是正文
摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。特殊防卫即为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序，新刑法第20条对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，规定了对此享有无限防卫权，即公民对此采取的防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，但是法律对无限防卫权的规定，在保护公民合法权益的同时也导致了法律价值的错位，对此我们必须予以重视并对之进行妥善解决。新刑法对正当防卫内容加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，因此在行使正当防卫权时必须把握正当防卫中的必要限度和重大损害问题，以避免造成严重的法律后果。但是，这也要有其必要的限度。
关键词：正当防卫 特殊防卫 不法侵害 防卫过当 必要限度 第三人防卫
一、浅谈正当防卫制度
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
二、正当防卫的概念和构成条件
（一）正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作"排除危害性行为"、" 排除违法性行为"或者"排除犯罪性行为"。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握：
（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种"不得已"的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。
（2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。
（3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。
（二）正当防卫的构成条件
法律赋予每个人正当防卫权利，但不免有些不法分子滥用其为免除刑事责任的借口。因此，对正当防卫的成立作了严格的限定条件，在刑法理论上，必须同时具备以下五个条件：
1、正当防卫的起因条件
正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为 。
总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。
三、特殊防卫
新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定： "对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。" 在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权， ③或特别防卫权，④或无过当之防卫等。⑤据此规定，"对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形"⑥，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。它的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此也必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。⑥由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
对正当防卫明显超过必要限度的理解 正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。正当防卫权利的客观条件是防卫人在防卫心态支配下实施正当防卫行为的客观因素的总和。它包括正当防卫的前提条件、防卫对象条件、防卫时间条件和防卫限度条件等方面。防卫挑拔、互殴案件，都不存在正当防卫问题。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
根据不法侵害的紧迫性和危害性，可以把握正当防卫的必要限度，刑法第二十条第二款规定"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚"。这就是防卫过当。刑法显示出采纳"必要"说的观点，增加了"明显"和"重大"的规定。这有利于公民行使正当防卫权保护自己的合法权益。但在司法实践中，仍不易掌握必要限度之尺度。笔者认为判断何为"明显超过必要限度"应包括主观、客观两方面之判断。
1、从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据"必要说"，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断，特别应注意时间（如深夜）、地点（如荒野、偏辟地）等对防卫限度的影响 。
2、主观方面来讲，应充分考虑防卫人当时的心理。因为不法侵害往往带有突发性和瞬间性，在此种情境下，防卫人一般是很难判断正在发生的侵害行为是违法还是犯罪，而且，违法行为与犯罪行为之间是可以互相转化的，它们之间没有不可逾越的鸿沟，有些行为只是程度上的差别而已，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化。成为犯罪行为。如防卫人遭到突然的不法侵害时一味强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何，但是，谁都知道在这种突发危急时刻防卫人是不可能有能力和时间来分析确认的。所以，在不法侵害进行的紧迫过程中，对违法和犯罪都允许实行正当防卫。[3]防卫人的恐惧、惊慌心理因素出于人的本能进行防卫而造成的损害，即使造成较重大损害也不应认为"明显"超出正当防卫的必要限度。这对于我们理解正当防卫的必要限度标准会有裨益。同时，在司法实践中掌握正当防卫必要限度，还要从不法侵害者和防卫者两个方面来分析比较，如不法侵害的性质、手段、缓急、主体及主观方面，不法侵害的人数、工具造成或可能造成的后果，防卫者的时间、地点、环境、体力以及主观认识等方面。
四、第三人防卫的必要限度
刑法第二十条第一款规定，正当防卫不仅受害人本人可以防卫，他人也可以为了保护受害人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取防卫行为。
如张某的妹妹张甲曾与陈某谈恋爱，张甲因陈某好逸恶劳，遂提出中止恋爱关系。陈某后多次殴打张甲，要求恢复恋爱关系，张甲未答应，还将被打的情况报告了派出所。2002年4月某日，陈某身藏匕首一把，三刃刮刀一把等在张甲回家的路上，准备报复张甲。张甲下班回家时，被陈某拦住，陈某拨出匕首，威逼道："你跟我走!"张甲开始假装答应，后乘陈某不注意拨腿就往家跑，陈某在后紧追不舍。张甲逃回家中，并向正在睡觉的哥哥张某呼救，此时陈某追至张家，声称："我让你们上告，咱谁也别活"。说着抓住躲在厨房里的张甲的头发将其摔倒在地。张某闻声赶到厨房，见陈左手掐住张甲的颈部，右手举起匕首，欲杀张甲，便冲上前抓住张某的衣服并顺手从案板上拿起菜刀，照陈某的头部连砍数刀。陈某被砍后仍持刀转身朝张甲扑来，但因失血过多倒地死亡。随后，张某到公安机关自首。[4] 按我国刑法第二十条第一款规定，第三人实施的正当防卫的成立也必须具备四个条件。第一，正当防卫的前提条件。[5]正当防卫的前提条件是必须有正在进行的不法侵害。"侵害"一词，顾名思义就是侵入、伤害的意思；而"不法"这是 法律 对行为的否定评价；不法侵害是指客观上违反法律秩序，对国家、 社会 、单位、个人利益造成损害或者危险，而为法律所禁止的行为。正当防卫的前提条件和负刑事责任的必备要素之间不该也不能划上等号。第二，正当防卫的时间条件。[6]正当防卫必须在不法侵害"正在进行"时采取，也就是说防卫必须在不法侵害已开始且尚未结束的这一时间段实施，既不能在不法侵害发生前先实施所谓的"防卫"，也不允许在不法侵害行为停止后再作"防卫"。第三人防卫的时间和被害人被不法侵害的时间是一致的。第三，正当防卫的对象条件。[7]无论是第三人还是受害人，正当防卫的对象只能是不法侵害行为人本人，而不能是对没有实施不法侵害的其他任何人，不法侵害人，既可以是单个人，也可以是一起进行不法侵害的共同犯罪人。第四，正当防卫的限度条件。[8]他人防卫的必要限度原则上应和受害人本人防卫的限度相一致，即有效地制止不法侵害所必需的限度。不法侵害的强度决定必要限度。不法侵害的强度是一个不好掌握的综合性指标。但是不法行为的性质，对客体已经造成或可能造成的损害结果，及造成这种结果的手段，工具和打击的部位等可以衡量出不法侵害的强度。在实施中应注意以下几点：一是第三人对人身的防卫，其必要限度与受害人本人防卫的必要限度相一致；二是第三人对国家、公共利益的防卫，不必受"必要限度"的限制，应按刑法第二十条第三款来执行。三是第三人对财产的防卫应严格把握必要限度，应以犯罪嫌疑人已经造成或可能继续造成更大的损害来确定其防卫的必要限度。 从本案的具体情况来看，首先，张某的行为是针对不法侵害行为实施的。陈某在张某的妹妹与其解除恋爱关系后，怀恨在心，携带杀人工具，企图杀死张甲，对这种严重的不法侵害行为，被害人及第三人张某不但可以而且应当实行正当防卫。其次，张某的行为是针对正在进行的不法侵害行为实施的。陈某左手掐住张甲的颈部，右手举起匕首欲杀张甲，张某所面临的不法侵害行为是正在进行的不法侵害。再次，张某的行为是对不法侵害者本人实行的。张某的行为是在陈某举起匕首欲杀张甲时才直接对陈某实行的。最后，张某的行为没有超过必要限度。张见陈某举起匕首欲杀张甲，唯恐其把妹妹杀死，才用菜刀朝陈某连砍数刀。从侵害和防卫双方的手段来看都使用的是刀子；均可能致死人命，二者基本上相适应的，因此，张某的行为没有超过必要的限度。综上所述，张某的行为属于正当防卫，并且没有超过必要限度，不应负刑事责任。
参考文献：
略。
