一、指定居所监视居住的法律地位与功能定位
(一)对指定居所监视居住的合宪性考量
对任何制度的探讨都须追本溯源。作为根本法，宪法是所有法律渊源的起点。2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出“宪法是保证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法，具有最高权威”。因此，要进一步健全宪法实施监督机制和程序，就需要将指定居所监视居住制度置于宪法框架内予以审视。
权利保障是宪法的既定原则，列宁曾说过:宪法就是一张写着人民权利的纸。据此，除因维护公共利益及他人享有之同等价值基本权利实现的需要外，基本权利不受行政权乃至司法权的恣意专断。
举例来说，作为基本权利基础的人身自由权就要求国家以最大限度的克制、以消极不作为创设不受干预的自由空间，以保证公民的人身自由不受肆意侵犯。然而，正如德国法学家罗科信的精辟论断，“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯”，指定居所监视居住也不可避免地侵犯公民的人身自由权、隐私权、通讯自由权等基本权利，只有对其进行合宪性审查，这种侵犯才能获得正当性。
具体运用上，判断一项制度是否契合基本权利保障之需求，应重点关注其是否具备相应违宪阻却事由。就指定居所监视居住而言，首先，它完全符合法律保留原则。作为指引刑事诉讼活动的程序法，新刑诉法的修订系由全国人大立法通过。
其次，该制度的设计较好地体现了比例原则的精神。指定居所监视居住的强制程度介于取保候审和逮捕之间，是两者的缓冲地带，用意明显。最后，指定居所监视居住大致符合法律明确性原则。虽然新刑诉法第72条、第73条在表述该制度的性质、适用条件、指定场所有所模糊，但《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)及《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)对上述问题以司法解释和部门规章的形式做了补缺补漏。
(二)对该制度结构地位与功能定位的比较分析
考察一项制度是否满足合宪的基本权干预要求，除了需要进行合宪性审查，我们还要从历史和现实的角度找准落脚点，切实审视该制度的前后变化，探讨该制度相较之前是否趋于完善。
1．结构地位:与取保候审分化独立，已日臻完善
监视居住滥觞于我国1979年的第一部《刑事诉讼法》，其立法明确化可见该法第38条。该条文第一次将其与拘传、取保候审等罗列为刑事强制措施，极大地丰富了我国刑事强制措施的种类范畴，开创了历史先河。此后，1996年《刑事诉讼法》的修改完善进一步补正了监视居住，使这一颇具中国特色的强制措施渐而成型、初具雏形。但该措施在实践运用中遭遇重重困境，由于条文设计简陋抽象、制度构建僵硬粗放、实践运用随意泛滥，监视居住一度被人视为变相羁押，主张废除的声音络绎不绝。
2012年《刑事诉讼法》修改之际，许多学者就主张将其摒弃不用，另寻它径发挥功能效用，但改后的《刑事诉讼法》仍将监视居住视为刑事强制措施之一。之所以出现这种情况，是因为在现阶段我们既不能为推进诉讼过程不计代价或不择手段，寻求“瑕疵的正义”，亦不能妄顾羁押率居高不下、替代措施功能缺位的司法现实，将该制度取消了之以求省事。因此，新刑诉法在结构地位的完善上下足功夫、颇有建树，第72条首次详细规定监视居住的适用条件与范围，并将其与取保候审彻底分离，以解决之前出现的混同问题。自此，监视居所的适用由此不再盲目、随意。
2．功能定位:与逮捕措施互为替补，以减少羁押
《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定:“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”;《非拘禁措施最低限度标准规则》(东京规则)第2条规定:“应鼓励制定和密切监督新的非拘禁措施，并对其使用情况进行有系统的评价”，这些都足以说明羁押例外的原则在各国司法适用中已基本达成共识。然而不同法制传统、诉讼模式和文化土壤孕育的羁押例外原则在法律表现上存在一定的差异。比如美国就大力发展保释制度，除非犯罪嫌疑人被起诉可判处终身监禁的重罪(更明确说是指谋杀罪和叛国罪)，且有持续明显证据证明指控，否则犯罪嫌疑人享有宪法普遍赋予的保释权。不同于美国模式，德国制定并完善了司法救济措施，以程序性规范保障犯罪嫌疑人的合法权利，其刑事诉讼规程规定犯罪嫌疑人可以对羁押命令提出上诉、向颁发羁押令状的法官申请复议等。
羁押例外原则在新刑诉法中就体现在设定指定居所监视居住。可以说，它并不是制度的冗余，而是着眼于衍生发展既有的监视居住措施，从治本的角度配合考虑违法的性质和严重程度、罪犯的个性和背景以及保护社会的需要，以避免不必要地使用羁押方法。更为重要的是，它既结合了刑期折抵的规定，又与国家赔偿制度相衔接。犯罪嫌疑人如果最终判处实际刑罚，监视居住期间可以折抵刑期;如果最终以无罪定谳，按照《国家赔偿法》的规定，丧失自由的时间可获得国家赔偿。从司法实效上讲，这样的半羁押强制措施不仅可保证犯罪嫌疑人及时出庭审判和保持证据原样不变，也是一种带有惩罚性和犯罪预防等综合功能的工具。
二、对指定居所监视居住的社会功能分析
社会功能不是一成不变的，现实生活中更不存在使社会系统所有部分以高度协调或内在一致进行共同活动的条件(环境)。可以预见，某种社会事实既有可能对一种群体发挥功能、产生聚合，也有可能导致另一群体破裂、失去功能。
例如宗教能推进了社会聚合，但伊斯兰教中不同教派的长期冲突则消除了这种聚合作用。在法社会学家的眼里，伴随着快速变革与发展，社会成员日益异质化且相互依赖，整个社会将以一定有机结构形态呈螺旋状渐进演变进化，默顿由此提出了价值中立的功能分析模式。他认为，凡是社会结构要素及其关系对社会调整与社会适应起促进和帮助作用的是正功能，而导致社会体系的适应、顺应削弱或崩溃的则是负功能。所以，当某一社会结构的正功能大于负功能时，该社会结构会呈现良性发展趋势，反之亦然。
以法社会学为导向，通过对指定居所监视居住的结构功能分析，可使我们越来越清晰看到其在刑事诉讼中扮演的角色，也可使我们摆脱传统经验主义的束缚，换角度换方位思考该制度的优劣、得失。
(一)指定居所监视居住强制措施适用的正功能
如前文所述，若社会结构要素及关系对社会调整和社会适应起积极的促进、帮助作用，则该种功能可视之为制度的正面效应，或者说是正功能。改后《刑事诉讼法》以深化改革、独立分离的态势构建了指定居所监视居住制度，不仅符合“尊重和保障人权”的宪法要求，同时也对有效预防犯罪、节约司法成本、促进社会和谐等发挥了重要作用。
1．有利于加强人权保障，公正实施刑事实体法
2004年，“国家尊重和保障人权”被写入宪法，人权保障事业进入新的起点。但是，自人权入宪以来，一些明显有悖于人权保障的司法事件频频受到承载民意传媒的曝光。令人欣慰的是，负面效应推动了实质化立法，新刑诉法在第2条就明确“尊重和保障人权”为刑事诉讼自始至终、贯穿全程的一条主线。
当然，在中国语境下谈“尊重和保障人权”不能止于泛泛之谈，流于纸面、流于形式，只有当公平、公正、道德这些深入人心的更高原则获得满足后，人权才能具备普世性，法律才可以被执行。从立法宗旨看，指定居所监视居住之所以备受青睐，是因为它一方面可以部分替代逮捕措施，以提高办案机关审慎逮捕的意识;另一方面，它可有效降低看守所现有的高羁押率，预防可能产生的交叉感染现象。此外，指定居所的半封闭性有助于了解犯罪嫌疑人的动态，环境的亲和度有助于突破犯罪嫌疑人的心理防线。
2．有利于提升司法效益，有效遏制犯罪高危化
经济分析法学派波斯纳曾说过:“正义的第二种含义，简单地说，就是效益。”由于刑事案件数量巨大、司法资源相对稀缺，这就要求我们要最大限度地利用有限司法资源满足社会上日益增多的刑事案件、全方位保障人民群众的人身及财产安全，如果不讲求司法效益，就很可能导致“迟到的正义”。
指定居所监视居住的适用给了办案机关更多的选择，有助于提升司法效益，有效遏制犯罪高危化。对于某些犯罪嫌疑人，如已有初步证据证明犯罪事实，但证明力度又不能达到足够起诉的需要，羁押期间已经届满，案件却尚未办结，此时如果对犯罪嫌疑人采取取保候审，犯罪嫌疑人有逃跑之虞，再次抓捕的成本连同超期羁押的法律成本远大于执行指定居所监视居住的司法成本，相较而言，适用指定居所监视居住就可轻而易举地解决这样的问题。另外，指定居所监视居住还具有确保检察机关自侦案件顺利进行等隐性功能，职务犯罪案件通常呈现隐蔽化、群体化、取证难、串供易等复杂多样性特点。在侦查过程中，如果不对犯罪嫌疑人适用强制措施，则很有可能发生串供、销毁证据等现实危险，此时若适用拘留，时间短、效果不佳;提起逮捕，又不能满足职务侦查案件的特殊需要，指定居所监视居住这时就成了合理选择的最佳应对之策。
3．有利于规范纪检程序，切实促进双规法治化
“双规”肇始于1994年的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》。基于治理高发腐败案件的需求，双规措施取得了良好的反腐作用和社会效果。
1997年，《中华人民共和国行政监察法》正式以“两指”替代“双规”，但实践及新闻报道中，仍沿用双规的称谓。从狭义法律解释学上说，双规并不是准司法行为，因为它并非由司法机关介入执行。但站在法学与社会学的边缘窗口看双规，正如马克思韦伯认为的那样，“制度是任何一个圈子里的行为准则，其具有特定的强制力”，双规由于具备外在充分的强制执行力，但凡违反党纪者会受到强制乃至惩罚，故而它亦是广义司法制度的一类，将之加以规范也是应有之义。
尽管双规有一定的法律依据，但对其并非完全司法行为的质疑声一直不断，甚至有人偏激地认为双规实际上违背了宪法第37条的规定，是非法羁押的代名词，因此，在法治轨道上解决该问题迫在眉睫。新刑诉法规定的指定居所监视居住以一种中国智慧巧妙地解决了双规法治化问题，这实质上成了双规进入司法监控的前奏。可以预想，“指定居所”即是双规中的“指定的地点”，“监视居住”则成了“指定的时间对调查事项涉及的问题作出解释和说明”。这预示着双规作为一项必不可少的政党内部纪律检查措施，也将借助刚性的司法程序，以保障合法的程序性权利。同时，这一变化也昭示着执政党的治国策略已从过去以经验式的以政策手段为主转变为规范化以法律手段为主。
(二)指定居所监视居住强制措施适用的负功能
唯物辩证法告诉我们，事物的发展并不总是一帆风顺的，它是一个充满复杂矛盾和斗争的曲折发展过程。默顿的功能分析说也认为，制度中如存在导致社会体系的适应、顺应削弱或崩溃的部分，就是负面效应，也称负功能。简单地说，指定居所监视居住的设计并不是十全十美、一劳永逸的。
1．“罪名”适用缺乏统一，扩大适用的隐患一直存在
根据新刑诉法第73条之规定，指定居所监视居住适用于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及特别重大贿赂犯罪，并不得任意扩大适用范围。但由于罪名适用缺乏统一、概念解释模糊延伸，扩大适用的隐患不容忽视。如《规定》第374条对危害国家安全犯罪及恐怖活动犯罪的定义，实际上是对第73条的扩大解释。
一般认为，指定居所监视居住中涉及危害国家安全犯罪的仅限于《刑法》分则第一章危害国家安全的14项罪名。此外，“危害国家安全的其他犯罪”是个宽泛概念，极易导致对公民基本权利限制的扩张、指定居所监视居住被滥用等严重后果。相较而言，“恐怖活动犯罪”也应包含一种意识形态方面的政治目的。无论是根据我国已加入的国际公约，还是《刑法修正案(三)》的规定，恐怖主义都被认为是“通过制造社会恐慌来恐吓民众、要挟政府，以实现深层次的政治、民族、宗教等要求”。
简单除去特定目的将恐怖活动延伸为“以制造社会恐慌、危害公共安全为目的”会使该种犯罪与其他普通刑事犯罪之间的界限趋于模糊，最终使国家对恐怖活动立法的意义大打折扣。比如醉酒驾驶也会制造社会恐慌并危害公共安全，严格依照《规定》第374条的字面解释将其视为恐怖活动显然不妥。
2．“通知”内容有待明确，非法羁押的忧虑未曾消除
应该说，在新刑诉法草案全民讨论之时，指定居所监视居住中的“无法通知”、“通知可能有碍侦查”等字词最受关注，民众普遍担心这可能被“一刀切”，成为适用于一切案件的“口袋”理由。新刑诉法顺应民意，取消“通知有碍侦查”等字眼，并将无法通知情况限定于一定范围内，《规则》和《规定》对此均有详尽的解释。《规则》第114条将无法通知的情况归为:被监视居住人无家属的;与其家属无法取得联系的;受自然灾害等不可抗力阻碍的。相对而言，《规定》第109条则增多一款，不讲真实姓名、住址、身份不明的，也属于无法通知的情形，这显然是考虑到涉及危害国家安全犯罪及恐怖主义犯罪案件的特殊实际需求，如果犯罪嫌疑人被当场抓获，却拒不提供自己真实姓名、地址及身份的，若采取指定居所监视居住措施则无法完成通知程序。
不同于无法通知的详尽规定，关于通知内容的规范却寥寥无几。《规则》中仅有第114条加以明确，《规定》对此则一字未提，这不能不说是一种遗憾。因为通知内容的不明晰会使通知的实效性受到质疑，难免令人心生忧患。
尤其是公安机关办理危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件时，由于新刑诉法及《规定》对通知内容毫无规定，办案机关极有可能只通知家属其已被指定居所监视居住，并以无法可依的借口拒绝告知被指定居所的地点及理由，或者只告知被监视居住的理由而对执行场所缄口不言，由此产生的信息不对称不能不让民众产生“非法羁押”的合理怀疑。
3．“居所”概念尚属泛化，检察监督的难度逐渐增大
《易·系辞》上记载:上古穴居而野处。这一古谚形象地表述了私人空间与公共空间的区别，“穴居”即是私领域，权利人享有隐私权等基本权利，而“野处”是公共领域，其权利的行使自然受到必要的限制。作为指定居所中的“居所”，则介于“穴居”和“野处”之间，它既是犯罪嫌疑人日常生活、休息的场所，又受到侦查机关的监视、管理，既要注重固定证据、便利起诉，又要依法保障犯罪嫌疑人的权利。
为配合居所的特殊属性，新刑诉法第73条对指定居所的合理设置做了逆向规制，排除了监狱、看守所、检察机关和公安机关的“办案点”及留置候问室作为指定居所的可能性。同时，《规则》第110条和《规定》第108条不谋而合地均对指定居所做了正向规定，以保护犯罪嫌疑人正常生活、休息权。然而，即便法律对指定居所做了逆向和正向的规定，也未从根本上解决居所涵义模糊这一问题。
司法实践中，不同办案机关对居所的理解大相径庭，有的主张将指定居所规定为特定的酒店、招待所或农家乐，有的主张建立专门场所以便公安机关执行，有的主张将类似办案场所如“预防基地”等合法转变为执行场所。执行场所不统一的不良后果在短期内不会显现，甚至不会得到重视。但伴随着与行政区划适当分离的司法管辖制度的探索建立，执行场地的不一致很可能影响到承担检察监督职责的监所检察部门工作的实效性，居所涵义的模糊则有可能引起新的办案风险，进而引发民众对该制度的猜测、质疑乃至抵触。
(三)从抑制负功能看加强该制度的正功能
事物都具有两面性，这两面是相对的而不是绝对的，“塞翁失马焉知非福”。同理，指定居所监视居住的负功能并非一无是处。一方面，它可以起到警醒作用，让我们在审视正面效能时警惕负面效能的产生。
另一方面，负功能的存在对于完善司法行动策略制定具有现实意义，我们在推进制度改良时就能宏观、整体地看待问题。具体来说，抑制负功能、加强正功能，就是要做到:
一、明确适用范围，消除滥用隐患。指定居所监视居住的适用范围必须确定无疑、不可扩大，否则滥用的隐患不能根除;
二、明确通知内容，保障合法权利。将措施适用的原因、地点、时间等信息一并予以通知，既能从深度上增加侦查行为的社会监督，又能从厚度上加深执行程序的正当合法性;
三、明确居所涵义，深入检察监督。将居所的涵义限定、具体，可促使司法活动规范、统一，有益于该制度的长远发展。
三、限权空间检察监督机制的建立与健全
为保证指定居所监视居住的执行切合立法者立法原意，将制度设计的应然化为实然，也为了探寻赋予权力的监督与制衡，新刑诉法第73条确立了对指定居所这一限权空间的检察监督机制。那么，我们如何将该机制细化呢?
首先，切实规范指定居所监视居住的审批程序。以检察机关办理特别重大贿赂犯罪案件为例，自侦部门在侦查此类案件时，如需适用指定居所监视居住，应由办案人员提出意见，经部门负责人审核并报请检察长审批同意后，以书面形式连同案卷材料一并报上一级检察院侦查部门审查。呈报审批时，应提交立案手续、犯罪嫌疑人涉嫌特别重大贿赂犯罪的初步证据等。上一级检察院如批准，应将指定居所监视居住决定书会同案卷材料一并交由下级检察院并通知公安机关执行;如不同意批准，应说明不予批准的理由并将不予批准决定书送达下级检察院。
需要注意的是，上一级检察院侦查部门在审查是否应当批准时应秉承“谨慎审查、审慎批准”的原则，重点审查具体案件是否属于特别重大贿赂犯罪，对不符合条件的可积极建议下级检察院采取其它强制措施。于此同时，本级侦查监督部门依法对决定是否合法进行监督。
其次，切实完善指定居所监视居住的执行程序。根据新刑诉法，指定居所监视居住的执行权归于公安机关。检察机关自侦部门在办理具体案件时可协助执行，但不可越俎代庖，代替公安机关执行，以免产生不必要的办案风险。另外，根据《规定》第120条，监所检察部门依法对执行活动是否合法进行监督。
从监督内容上看，监所检察部门主要审查是否及时通知被监视人家属、是否在羁押场所及专门办案场所执行、是否刑讯逼供、体罚、虐待等。从监督方式上说，监所检察部门一般通过现场察看、监控回放、听取公安机关执行人员、案件承办人、被监视居住人及亲属意见等方式开展指定居所监视居住的执行监督工作。需要说明的是，公安机关、检察机关自侦部门应当在作出或解除指定居所监视居住决定后及时将相关文书送达监所检察部门。
最后，切实严肃指定居所监视居住的检察监督。检察机关侦查监督部门、监所检察部门依法对指定居所监视居住的决定和执行履行相应检察监督职责，这种设计不是相互掣肘、不是唱“对台戏”，而是为了分工合作、相互配合，促进执法规范化，以期尽最大努力减少办案困难、降低办案风险。为确保指定居所监视居住的依法、规范和正确，为保障犯罪嫌疑人合法权利，为有力纠正不当执法行为，我们应当创新地采取多种方式和方法维护检察监督的权威和效力，严肃规范侦查执法活动，如可建议办案部门更换办案人员、发出检察建议书，对构成犯罪的可依法追究刑事责任。
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