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第三章 非法经营黄金期货犯罪及其主体的认定
一、非法经营黄金期货是非法经营罪
关于非法经营黄金期货行为的定性，本文主张，只要行为与期货交易的特点相符，那么即便是未在规定的交易地点进行交易，该行为也应当归类于期货交易，而动员、招徕多人共同参加这类活动的行为应当归类于不法经营金融业务。
其一，不是说未在规定场所进行的交易就不属于期货交易了。从金融市场总的发展趋势来看，金融市场也是包括所谓的“外场交易”的。商品期货通常而言，仅可在指定场所内进行，相对的，远期合约却是“外场交易”；去除期权与期货，其余一部分具有期货性质的金融衍生品的交易场所基本上就是 OTC 市场。根据国家颁发的关于管理期货交易的相关制度：一切期货交易行为都应发生在经国家有关机构审批或依法授予许可的场所之内。换言之，按照我国的规定，期货交易须为场内的交易，但是这也不是说期货交易不包括场外交易；该条文同样指出：
期货交易行为不得在未经有关部门审批的场所以外进行，该项禁止性的规定从一个反面来说明了场外交易也是不排除期货交易的。在杨某等人非法经营案中，被告人杨某、甘某及其辩护人以两名当事人在案件中的经营行为并非在场内发生，所以其行为不应以期货交易论，这样的辩解是站不住脚的。
第二，我们应从行为的性质出发，来评价一个交易行为是否是期货交易。事实上，期货交易从金融学视角来观察，就可以发现其有一些特点较为明显：第一，期货交易属于标准化交易的一种，即是在交易过程当中，除了交易的价格存在变动以外，事先就会将交易的合约条款全部设立完毕，交易的双方在整个交易过程中都不可以改变预设条款；第二，交易为 “多空双向”，也就是参加交易的双方的买卖前后顺序是不受限定的；第三，交易双方在履行合约过程当中，由交易的组织者为双发提供担保，也就是由交易双方以外的人为双方交易的最终结果进行结算，如此，使得交易双方可以放心交易，不用为交易过程中所可能出现的违约而担忧；第四，交易双方需要按比例缴纳保证金，也就是交易过程中可以借助“高倍率的杠杆”，交易人实际上所支付的保证金数额只占了交易额的很少一部分，往往是百分之五至百分之十；第五，交易的结算制度是每天应是无负债结算，有关机构每天结算出每人的每笔交易情况，规定交易双方进行交易的最低保证金金额。
在杨某等人非法经营案件中，尽管杨某、甘某的不法经营行为在我国对于管理期货交易的相关法律法规内未有明确定性，也未在有关机构指定的交易场所内进行，但其二人在经营过程中在我国境内大量发展客户，并通过其制定的 ICTS系统中进行一系列金融交易活动，而这些金融交易行为又同时具备了常规期货交易的几处明显特点，故杨某、甘某的行为仍然应以期货交易行为认定。
第三，尤其需要指出的是：两名被告人经营的黄金保证金交易也违反了中国关于外汇管制的相关规定。在国家对外汇的有关规定中就指出：从事该项业务事先务必经过有关主管机构的审批，并得到从事该项活动的行政许可。一切没有经过有关部门预先审核的经营行为，均系违法。根据我国相关机构出台的各项法律法规条文，任何单位及个人未经审批从事外汇保证金交易的，其在交易过程中的权利我国法律不提供保障，招揽多人并加入此种交易活动的行为，以违法或违规行为论处。此外，根据全国人大常委会及最高法的有关规定：发展其他人于国家规定之外汇交易场所以外从事外汇交易的，即构成非法经营罪。
二、单位犯罪的认定
研究单位犯罪问题的前提是需要明确单位犯罪的概念，这对界定单位犯罪及自然人犯罪十分重要，因此，我国在修订刑法的过程当中，曾一度试图明确单位犯罪的概念。如 1997 年 3 月 1 日印发的《中华人民共和国刑法( 修订草案) 》中，第三十一条第一款: “公司、企事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益，经过单位集体决定或由负责人员决定实施的犯罪 ，是单位犯罪。……”但立法机关却在最后审议通过时，对单位犯罪的概念进行了根本性的修改，后形成了现《刑法》第三十条：即“……公司、企事业单位、机关团体所实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应负刑事责任……”。目前，对经过修改后的这一概念是否属于单位犯罪的法定概念有着多种看法。有学者认为，该条款就是对单位犯罪概念的规定。
通说认为，该条规定并非单位犯罪的法定概念，因为: 第一，该条文定义项及被定义项缺失，只是规定单位犯罪应承担刑事责任的原则；第二，倘若由此认为就可以转换出单位犯罪的概念，也只能得出“所谓的单位犯罪，指公司、企事业单位、机关团体所实施的危害社会、违反刑法、应当承担刑事责任的行为”，这样一个概念。该定义仅表明单位犯罪主体及所有犯罪都具有的三性，却未阐明单位犯罪区别于其他犯罪的根本属性，也没有明确单位犯罪和自然人犯罪的区别等单位犯罪的基本内涵。单位犯罪的定义，须能以简练的语句来成功地将所要表达的内涵表现出来。因而，该条款显然无法成为单位犯罪的法定概念。综上所述，本文认为，单位犯罪是指：公司、企事业单位、社会团体为了给单位谋取利益，通过本单位集体决定，或单位直接负责人或者管理人决定，实施某种给国家、社会带来严重损害后果的行为。
三、汪某等人非法经营案是否认定为单位犯罪
在司法实践中，单位犯罪刑事责任的承担往往体现在对涉案单位判处罚金刑，而认定行为属于单位犯罪的前提却在于单位必须拥有其独立的资产。当自然人凭借虚假出资的方式设立公司，又在公司成立后将注册资本予以出逃，这时的公司事实上已仅仅是一副“空壳子”了，它不再具有独立承担刑事责任的能力且已沦为被自然人利用并进一步敛财的工具，为此，就应当依照我国《公司法》中的相关规定，“股东躲避债务，滥用自身有限的责任以及公司的独立地位，侵害公司债权人的利益的，就要对公司的债务负连带责任……”，按照公司“人格否认制度”的原理，对单位犯罪的主体资格予以否认，并直接追究实施犯罪行为之自然人的刑事责任，从而有效保护公司债权人的利益及社会公共利益，来实现整个社会法制环境的公平及正义。
又譬如前文提到的，第三个案例——汪某等人非法经营案，事实上，该案件也是一起一对以夫/妻作为股东设立公司进行非法经营黄金期货行为的案件。该案件中的万某事实上与第一被告汪某系夫妻关系，且万某还是涉案单位——上海富瀚投资咨询有限公司的法定代表人，但作为富瀚公司法定代表人的万某实际却只是个“挂名法人”，公司的一切经营行为都是由其妻子汪某所主导并伙同他人实施的，更无法证实万某对富瀚公司非法经营一事曾经参与、亦或知情。而汪某作为富瀚公司的实际掌控者，主导并参与了富瀚公司的一系列非法经营行为。在庭审过程当中，第一被告汪某的辩护人就曾经提出：“本案系单位犯罪，富瀚公司系依照我国《公司法》注册成立的正规公司，因而对于本案中一系列非法经营黄金期货的行为，事实上都是以富瀚公司的名义进行的，而众多投资人手中所持有的“投资协议”上也均加盖了“上海富瀚投资管理有限公司”的印章，因此本案应当认定为单位犯罪。”事实上最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律 有关问题的解释》中第二条就有规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企事业单位实施犯罪的，……或者……设立后以实施犯罪为其主要活动的，不以单位犯罪论……”言下之意，为进行犯罪而成立公司，亦或成立公司之后以实施犯罪行为作为主要经营活动的，应当按照自然人犯罪来处理。反观汪某等人非法经营案中的第一被告汪某的辩护人关于该案系单位犯罪的辩护意见，就可从中寻出以下几点矛盾之处：首先，富瀚公司设立后，始终以招揽客户进行境外黄金投资为其主要业务，并未从事其他合法业务，因此，即便如汪某辩护人所说的，富瀚公司系依法登记成立的公司，但由于该公司自设立之后便以招揽客户投资境外黄金期货为其主要业务，虽然被告人汪某在到案后曾一度辩解：富瀚公司设立之初，公司曾以经营“天通银”为主要业务。但鉴于无论是经营“伦敦金”还是“天通银”，其行为均属未经国家有关机构授权的非法经营行为，因此被告人汪某等人的行为仍应当按照自然人犯罪处理；其次，即便如被告人汪某的辩护人所说，富瀚公司系依法设立，但在本案中，汪某等人开展非法经营境外黄金期货业务的活动早在富瀚公司获得工商管理部门颁发的营业执照下发之前就已经开始，且该非法经营活动一直持续至案发，因此，完全可以认为富瀚公司的设立，实际上是汪某等人为其违法犯罪活动的进一步开展所提供的便利，故根据最高院的那部《解释》，该案无论从哪方面看，都不应当认定为单位犯罪，而应以自然人犯罪定罪处罚。
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