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第五节 关于死缓考验期
死缓考验期的存在不仅体现了立法者创立死缓这一制度的所有智慧精华，死缓考验期内所体现的刑罚量也是死缓与无期徒刑刑罚量所有区别中最核心、最主要的一项。
一、关于执行场所与服刑待遇
（一）死缓与无期徒刑的执行场所
刑法第 46 条规定了，被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。说明在执行刑罚量上有期徒刑与无期徒刑执行一天的刑罚量是等同的。虽然刑法条文中没有规定死缓的执行方式和场所，但是死缓罪犯也是在监狱执行自然毋庸置疑。只是同在监狱执行，但监狱之中还设有高度戒备监区与普通监区之分。被判处死缓的罪犯若都在高度戒备监区执行，则平时的日常生活管理规定就可能存在不同，这些不同就会导致死缓与徒刑执行一天刑罚量上的差距。反之，则死缓与徒刑的执行一天刑罚量也应当一致。根据媒体中对监狱高度戒备监区关押罪犯的介绍，高度戒备管理分监区是专门集中收押具有现实危险、严重违规违纪或需要重点防控的服刑人员的特殊场所。1高度戒备监狱是针对高度危险、难以控制的服刑人员，比如对社会有较大危险、暴力倾向比较突出的服刑人员，危害国家安全、恐怖活动犯罪、有黑社会性质组织犯罪的服刑人员等。对于被判处 15 年以上徒刑，经评估有现实危险性的服刑人员，也将被纳入高度戒备监狱中关押改造。可见，只有危险犯才会被关押在高度戒备监区。而监狱学中对危险犯的外延与死缓犯的外延并不相同，也不存在包容、被包容的关系。
根据 2003 年 6 月 13 日司法部《监狱教育改造工作规定》第 21 条规定，有下列情形之一的，认定为危险犯：(1)有自伤、自残、自杀危险的；(2)有逃跑、行凶、破坏等犯罪倾向的；(3)有重大犯罪嫌疑的；(4)隐瞒真实姓名、身份的；(5)其他需要认定为危险犯的。该规定结合前文媒体报道中对危险犯描述可见，是否危险犯与被判刑罚的轻重并无必然联系。无论是被判有期徒刑还是无期徒刑或是死缓均有可能被关押在高度戒备监区，也均有可能被关押在普通监区。有论者在论述监狱分类现状时说，目前我国监狱存在着过失犯及初犯、老残犯与其他严重刑事犯罪分子混合关押，十年以上有期徒刑犯与无期、死缓等严重犯混押、混管的现象。这印证了笔者前文所述，说明在实践中，无期徒刑与死缓、有期徒刑并没有分开关押。
（二）关于死缓考验期的刑罚量
1. 执行 1 天的刑罚量
因为被判处无期徒刑与死缓的罪犯同在一个监区服刑，所受的纪律约束、生活作息、工作学习，甚至接触的人都有着高度的一致性，所以死缓在考验期执行的过程中，与无期徒刑是一样的，均属于剥夺自由刑，在服刑期间所受的待遇也并不因为是被判处死缓或无期徒刑而区别对待。因此，可以说死缓执行一天的刑罚量与无期徒刑执行一天的刑罚量是雷同的。之所以说雷同，是因为尽管死缓考验期内的执行方式与无期徒刑相似，却总有些许不同之处。比如死缓和无期徒刑的犯罪分子都应附加剥夺政治权利权利。原本从刑罚量上来说，死缓和无期徒刑的罪犯在监狱服刑一天的刑罚量应与有期徒刑的罪犯服刑一天的刑罚量也是相同的，因为三者均处在同一个环境下，监狱部门对三者的管理、教育和改造也是一致的。但是由于无期徒刑与死缓均剥夺政治权利，而有期徒刑则没有这个绝对性规定，就造成了死缓、无期徒刑执行 1 天刑罚量与有期徒刑执行 1 天刑罚量的差距。
2. 考验期占实际执行刑期比例
承上述，无期徒刑执行 1 天与死缓执行 1 天所受的刑罚量是一样的。那么死缓考验期给无期徒刑与死缓两个没有具体刑期所带来的刑罚在量上的差别只能体现在服刑长短比例上。若无期徒刑与死缓的实际执行刑期非常长，那么 2 年考验期的差别就无法造成无期徒刑与死缓之间的太大差别。比如若无期徒刑平均实际服刑要 40 年或更长，而死缓考验期只有 2 年，占无期徒刑刑罚量的 5%或更少，则此时死缓考验期所带来的刑罚量差别非常小。而若无期徒刑平均实际服刑仅为法律规定的最低刑期 13 年，则 2 年死缓考验期就占了无期徒刑总服刑量的 15%，那是否存在 2年考验期对罪犯来说就会产生巨大刑罚量差距。据此，我们至少可以推得死缓与无期徒刑最大的区别就是 2 年死缓考验期。而无期徒刑依法规定最少也应服刑 13 年，则 2 年考验期的服刑刑罚量最多给无期徒刑与死缓在刑罚量上造成 15%的刑罚量差距。这个差距随着无期徒刑平均实际服刑刑期的增加而减少。
二、死缓考验期内的威慑因素
（一）死缓考验期与缓刑考验期的区别
然而在死缓考验期内对罪犯的要求并非只是服刑，之所以将这段服刑期间称之为“考验期”，是因为这期间对罪犯还有一种威慑的因素在。这种威慑的因素与缓刑考验期在刑罚量的估算方面有相似之处，但至少有两点不同。其一，缓刑考验期满后，原判刑罚就不再执行，对罪犯的刑事处罚就不会再有。而死缓考验期满后对罪犯的刑事处罚并未结束，只是会依法进行相应的减刑。那么死缓如果减刑成为无期徒刑或者有期徒刑后，继续执行的刑罚量是否属于死缓的刑罚量？答案是肯定的。死缓两年考验期满后，罪犯若被改判无期徒刑或者有期徒刑，属于刑罚执行中的减刑，而绝非被改判无期徒刑或者有期徒刑。故减刑后改判无期徒刑或者有期徒刑，指的是对死缓执行期限的减少，而非改变执行刑种。所以，死缓考验期满后，无论改判为无期徒刑还是有期徒刑，都是在执行死缓，均属于死缓的刑罚量。其二，缓刑有执行期限，但死缓没有。按照上文的逻辑，死缓并没有刑期，虽然死缓的全称是死刑缓期两年执行，但这两年并不是死缓的刑期。也正因为此，死缓的刑罚量就只有总刑罚量，不存在单位刑罚量的概念。
（二）死缓变更执行死刑的刑罚量的法理分析
相较于 1979 年刑法典第 46 条将“抗拒改造、情节恶劣”作为死缓核准执行死刑的规定，如今刑法简单明了一条“故意犯罪”的条件，令死缓变更为死刑立即执行的条件统一、明确。虽然还是有不少学者就“故意犯罪”这一死缓变更死刑的条件有所批评，但学理上的假设与建议毕竟同本文的研究无关，故本文对此不多赘述。1而更让笔者关心的是在这种情况下，核准死刑立即执行是否包含在死缓的刑罚量中。
1. 死缓执行期间犯新罪也应符合数罪应并罚原理
死缓变更核准执行死刑必须至少存在两个罪：一个是罪犯之前被判死缓的罪，一个是死缓考验期内罪犯故意再犯的新罪。因为经核准第二个新罪的存在，罪犯才会被提请核准执行死刑。因为存在两个罪，就令笔者联想到了刑法中有关数罪并罚的规定。根据刑法第 71 条规定，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照第 69 条的规定，决定执行的刑罚。而根据第 69 条规定，数罪并罚是针对“处判处死刑和无期徒刑以外”一人犯数罪的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。因此数罪并罚限制加重的规定并不适用于对数罪中有判处死缓的情况，因为对于此类罪犯的数罪并罚我们采用的是吸收原则。有 1987 年 6 月 26 日最高人民法院《关于对数罪中有判无期徒刑以上刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知》为证，该通知规定，“对被告人犯数罪，其中有一罪或数罪应当判处无期徒刑或者死刑的，对各罪应当分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。”虽然该司法解释已经失效，但其中确立的有关无期徒刑以上刑罚的案件数罪并罚采用吸收原则的原理在如今司法实践中仍奉为圭臬。因此对于罪犯在死缓考验期内犯新罪的，根据数罪并罚原则，无论所犯罪为何罪，均判为死刑。若在死缓考验期内发现漏罪，按照数罪并罚原理，也仍应判为死刑。至于所判死刑是否立即执行，当然是依照刑法第 48 条规定的原则来确定。
2. 死缓变更核准执行死刑是对“故意犯新罪”的评价
根据刑法规定，判处死缓变更核准执行死刑的唯一条件就是在死缓执行期间“故意犯罪的”。而若罪犯在死缓考验期内并没有故意犯新罪，却被发现之前的漏罪，或者罪犯在考验期间内过失犯了新罪，即便查证属实，也不足以满足令死缓变成核准死刑的条件。续前文论证，按照数罪并罚理论，针对死刑案件的数罪并罚一般采用吸收原则。而实际上若罪犯所犯新罪为过失犯罪，则根据刑法分则的规定，所有的过失犯罪的最高刑均为有期徒刑，数罪并罚时依照前罪刑罚吸收后罪。若前罪判决为死缓，则吸收新罪，也判决为死缓。否则就将会有数罪并罚后加重刑罚的嫌疑。对于漏罪也是同一道理。唯一不同的是，对于死缓考验期内故意犯新罪，无论该故意犯罪是否达到死刑立即执行的标准，罪犯均要被核准执行死刑。这不符合数罪并罚限制加重的原理。因此，笔者只能推论，这是结合了罪犯新罪与旧罪的一并考虑而做出的死刑立即执行的决定，这时的死刑立即执行不应属于死缓刑罚量，而是仅仅针对罪犯在考验期内所犯新罪所做的刑罚评价。
综上，从表面上看，死缓还包含着一个死刑立即执行的刑罚量，但实际上核准执行死刑是集合对罪犯在考验期内故意犯新罪的刑罚考量，此时的死刑立即执行已不再是前罪所判死缓的刑罚量，而是基于前罪死缓判决结合后罪性质所得出的一个新的判决。故在死缓刑罚量中并不包括死刑立即执行的刑罚量。
（三）死刑威慑力的特点
但死缓考验期内，若故意犯罪可能会判死刑的确会对罪犯产生一种威慑感，令罪犯不敢轻易故意犯罪，死缓的这一威慑因素是确确实实存在，应归入死缓的刑罚量中。对于死缓考验期内故意犯罪可能被执行死刑的这一威慑因素在刑罚量上体现为罪犯对执行死刑的惧怕程度。虽然有关刑罚量估算的现有研究成果几乎为零，幸而有关死刑的威慑力考究却有不少。在死刑存废问题上，死刑作为一种心理强制而具有的威慑力长期以来一直成为研究者争论的对象之一。率先提出死刑威慑力，并对进行论述的是贝卡里亚。死刑的威慑功能是不容置疑的，事实上，任何一种刑罚对于社会中的每一个人，包括罪犯来说都有一定的威慑作用，而死刑作为所有刑罚体系最为严重的刑罚，其威慑力也应当是最强的。1但是在贝卡里亚的观点中，他认为死刑的威慑作用只是有限而不稳定的，甚至终身苦役的威慑力也要大于死刑，因为“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的持续性 同人们总感到扑朔迷离的死亡观念相比，它（劳役）更具有力量。”但这种在罪犯被定罪量刑前估算的、宽泛的、不确定的死刑威慑力与死缓刑罚量中执行死刑的威慑力完全不同。死缓刑罚量中死刑威慑力具有确定性、终结性和可控性。
1. 死缓中死刑威慑力的确定性
对罪犯而言，这种确定性体现在：第一，其已经被判死缓是确定的。我国也曾有论者对死刑威慑力做了实证研究，根据《中国法律年检》所公布的数字，对1982 年-1992 年全国公安机关立案情况进行统计分析。3结果发现即便将某些犯罪最高刑确定为死刑，仍然遏制不了犯罪率的高升，故对死刑的威慑力提出质疑。据此，现有文献研究中针对死刑威慑力的论辩，无论是基于理性的思辨还是基于实证的考察，均对死刑威慑力的作用提出质疑。1但以上研究都是建立在罪犯仍未受审判时做出的，此时犯罪行为人对自己犯罪后将面临何种刑罚的制裁并没有明确的概念，如同前文所述这种死亡观念是扑朔迷离的。而在死缓考验期内的罪犯对于死亡的观念确是明确的。其刚经历过审判，在其内心中对死亡的观念，从其开始被侦查羁押开始，一直到其被判决死缓为止，经历一个从模糊到明确的过程，其内心对死亡的恐惧势必经历由抽象到具体的过程。可以说对于每一个被判死缓的罪犯来说，其在考验期面对死刑的威慑绝对是具体而明确的。第二，死缓变更执行死刑的条件是明确的。前文已述，死缓变更执行死刑的条件只有一个，就是“故意犯罪”。这一故意犯罪的界定概念是如此明确，无论是再轻微的犯罪，只要被认定为故意犯罪就导致死刑的立即执行。只要罪犯在死缓考验期内不再故意犯新罪，就不会导致死缓变更死刑的执行。这一规定令罪犯不仅对死亡观念有一个清晰明确的认识，对于如何避免自己死亡或导致自己死亡的条件也有一个明白无误的认识。
2. 死缓中死刑威慑力的终结性
这一特点是由死亡的终结性而生。执行死刑就是剥夺犯罪分子生命，正是由于剥夺生命是不可逆的，所以世界上没有任何事物比生命更可贵。1执行死刑对任何人都意味着人生的终结。因此对死缓考验期内的罪犯来说，无论宏观上死缓变更死刑的概率有多小，对于某一个特定的罪犯，只要在考验期内被确定故意犯罪一次，其生命就将被终结。这一次故意犯罪，对罪犯本身而言就是 100%的死亡可能性，且没有任何挽回生命的可能性。一旦死刑被执行，对罪犯而言所有一切就将终结。
3. 死缓中死刑威慑力的可控性
即便对罪犯来说死缓考验期内执行死刑的威慑力是如此明确而强大，但一切都能在罪犯控制之内，这体现在以下两个方面：首先，死缓考验期的威慑力仅存续两年。在前文所述贝卡里亚有关刑罚威慑力的论证中所述，对人类心灵发生较大影响力的是刑罚的持续性。而这种刑罚持续性若太长，则可能损害犯人的个性，令罪犯失去控制自己的理性。2但死缓考验期只有两年，确定不变的两年，不会因任何原因加长或缩短。两年对于罪犯来说，完全属于正常理性人能控制的时间段之内，即便其对于再犯罪的欲望无法自控，至少也能预料其犯罪行为所带来的直接后果。其次，罪犯只要控制不故意犯罪就可避免执行死刑。因为死刑执行的条件仅为故意犯新罪，只要罪犯积不希望、不放任犯罪结果的发生就不可能构成故意犯罪，过失或者意外事件均不会导致死刑执行，则对罪犯而言不可能存在任何不可控因素。即便在最坏的假设中，罪犯甚至可以计划将故意再犯新罪的作案时间拖延至死缓考验期满变更为无期徒刑或有期徒刑以后，都可以避免死刑的执行。综上所述，死缓考验期内执行死刑威慑条件的规定，也只是要求罪犯在考验期内遵纪守法，且不论遵纪守法本身的刑罚量有多渺小，这种威慑条件也并非永久性的，这种威慑是有时间限制的。死缓的威慑因素只有两年的期限。最后，作为死缓的威慑条件，遵纪守法本身也并非强人所难，一点错误都不能犯。只有在主观上故意犯罪的，才会促使死缓“变身”为死刑立即执行。刑法有明文规定，过失犯罪并不足以令法院批准罪犯死刑。事实上，这些要求对于一个正常的理性人来说并非艰难不可行。若罪犯在已经犯下重罪被判死缓的情况下，仍然故意犯罪，那简直是对死亡的零畏惧，也是对社会、对法律的极度蔑视。
（四）死刑威慑力的大小
基于上述分析，一方面死缓刑罚量中的死刑威慑力因本身不具备对罪犯的权利限制，其体现在刑罚量的限制都是罪犯的心理限制。从这一点本身来看，刑罚量中的任何形式的威慑因素都没有实际剥夺权利的刑罚约束因素严厉。另一方面，死缓考验期内死刑的威慑力具有明确性、终结性和可控性，只有在此时才是 100%体现死刑立即执行刑罚威慑力的情形。对罪犯个人而言，因此死缓刑罚量中的死刑威慑力是一项变量，在该变量中由 2 个要素组成，一个是死刑威慑力系数，为一个小于 1 的小数。另一个就是执行死刑的条件变量。当罪犯没有故意犯罪的时候，该条件变量的值为 1。则死缓中死刑威慑力的刑罚量就等于威慑系数，是一个小于 1 的小数。而当罪犯有故意犯罪的时候，该条件变量的值就等于死刑立即执行的刑罚量，完全可以表现为一个正无穷大的数值。若死刑威慑力是一个再小的小数乘以无穷大的数值，都将变成一个无限大的畏惧。
前文讨论的是死缓变更执行死刑对罪犯个人而言的刑罚量大小。而本文研究的刑罚量大小是基于罪犯感受的刑罚量大小产生的宏观刑罚量估算。由于并非每一个判死缓的罪犯，在考验期内都会故意犯罪，因此要估计宏观上死缓变更执行死刑占死缓刑罚量的百分比，就要考察实践中死缓变更死刑的适用比例。根据前文的分析，理论上由于罪犯对死缓改判死刑条件具有明知性和可控性，对执行死刑怀有巨大的畏惧心，则死缓变更执行死刑的适用比例应该相当低。但没有实践的印证，最多也只有理论的推断，不足以定论。有论者经过调研，提出在司法实践中，被判处死刑缓期两年执行的，“2 年期满以后，99.9%都得到了减刑。真正抗拒改造被执行死刑是极个别的。”1由于在我国执行死刑的数据属于国家机密，笔者对此实证数据无从考证。历年上海监狱系统中狱内再犯罪比例始终比较低，除2002 年与 2006 年分别为 3%和 6%以外，狱内再犯罪比例始终在 2%以下，其中更是有多年再犯罪比例近 0%。当然，在上图中，可能包括故意犯罪的数据除了狱内在犯罪案件外还包括脱逃。即便将狱内再犯罪率加上脱逃率也只有 4%。
对这组数据笔者还有三点需要指出：首先，这平均 4%的犯罪率还包括狱内过失犯罪；3其次，数据中犯罪主体中包括所有狱内服刑群体，其中死缓罪犯所占比例虽然不知，却不可能占所有狱内服刑再犯罪人的全部。最后，从表格中所示趋势来看，近年来随着我国对高危监区的科学化管理，狱内再犯罪与脱逃比例总体上呈现递减趋势。不排除近年来，与无期徒刑狱内再犯罪与脱逃案件较 4%的平均值更少的可能。故至少我们可以依此数据得出最为保守的结论，上海监狱死缓因故意犯罪变更执行死刑的比例一定小于 4%。因此，从死缓改判死刑的概率再次印证死缓考验期内的威慑力对罪犯而言是强大且有效的，故不可忽略不计。只是死缓考验期内这种威慑力仅仅是心理上的引导，并不真正对罪犯产生一定的惩罚或痛苦，故不可与死缓服刑所带来的刑罚量相提并论。这就令死缓的刑罚量产生了与一般刑罚不同的构成，其包含了两个因素，一项是刑罚执行期间产生的约束因素，另一项是死缓所带来的威慑因素。
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