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第二节 多样性与可比性
一、刑罚的多样性
前文已述，刑罚的交集实际上是一个很复杂的问题，首先就是表现在多样性方面。前文已将不同类型的“交集”做了分类整理，此处不再赘述。不同类型的“交集”有一个共性，那便是轻重有差异，法官有选择。但就每一种“交集”而言，它们的轻重表现形式以及轻重之间的距离，均是不同的；多样性还表现在，刑种之间，刑种与刑罚执行制度之间，存在着许许多多的、甚至是不计其数的区别，并非只有轻重一面。本文首先尽可能挖掘出所有的区别，然后将区别与轻重挂钩，以轻重来决定取舍，将区别转化为轻重，尽可能对影响轻重的因素，做精细的、量化的权衡。
二、刑罚的可比性
欲比较刑罚轻重，则面对具有不同执行方式和内容的刑罚，解决可比性问题，是测量犯罪轻重的关键所在。表面上各种不同的刑罚间不存在可比性，比如拘役和有期徒刑哪一种刑罚更重？剥夺自由刑和管制哪一种刑罚更重？这只是分类刑罚之间的比较尚属粗略，若细化到个罪刑罚，则更难衡量。如有期徒刑 6 个月和拘役6个月有何区别？罚金2万元与没收部分财产2万元哪一种更重？这种比较如果发生在同类刑种间可能会比较简单，比如有期徒刑 1 年与有期徒刑 2 年，肯定是前者轻于后者。若发生在毫无交集的两个刑罚中也很明显，比如管制与无期徒刑，也无需比较就能说出两者的天壤之差。
同种类的不同刑种之间的比较开始将问题趋于复杂化，比如同为自由刑的有期徒刑与拘役、同为财产刑的罚金与没收财产。较复杂的情况出现在两种不同性质的刑罚出现交集时的比较，比如刑法分则中无期徒刑与死缓的选处，前者属于自由刑后者属于生命刑。又如分则中规定管制与剥夺政治权利的选处，前者属于主刑，后者属于附加刑的独处。更复杂的情况出现在看似同一刑种实质却不同性质的两种刑罚比如拘役与有期徒刑的实刑与缓刑。这些情形都属于刑罚在分则规定中存在的适用“交集”。刑罚之间的“交集”也存在不同形式，比如有期徒刑与拘役的交集不过是一根线，两者只有在同为 6 个月刑期的时候才存在交集；而罚金与没收财产的交集则相当于两个不同但完全相交的集合。
相对确定的法定刑包括刑种选择与刑度的斟酌两方面。面对分则中存在“交集”的刑罚，法官不可随心所欲，当然要客观合理的斟酌判刑。为了法官客观合理选择法定刑，我们必须对不同刑罚做详细的比较，做科学的论证。
此时“可比性”的问题就尤为重要了。可比性问题是掂量刑罚轻重的基础，测出刑罚轻重是论证罪刑等价的基础。从这个角度来看，可比性问题不解决，验证刑罚阶梯的排列就无法完成，我们对于罪刑等价的追求也将无法实现。
对于个案刑罚轻重的比较至今无论是在理论界，还是实践界都被认为是一个无法实现，甚至完全没有必要讨论的问题。我们至今没有看到一个刑罚轻重的精确比列，但很多学者却声称我国刑法已经建立了完善的刑罚阶梯。这可能与以下两种观点有关：
一些人认为任何人都可以凭籍生活常识和经验尺度来判断哪些刑轻，哪些刑重。尽管缺乏系统化论证，至少各种法定刑的轻重作为整体来看还是可以比较的，没有细化到量的必要。比如死刑作为生命刑无论如何都要重于作为自由刑的无期徒刑，而同为剥夺自由刑无期限的无期徒刑肯定重于有期限的有期徒刑等。即便是对刑法一无所知的普通人也可以凭籍经验常识的“第六感”感受到处罚的轻重。
前文所述的，将我国刑法体系分为主刑和附加刑两个阶梯就是在这样的观点上得出的。而这种观点，无论考核和论证过程和依据，这样的结论谈不上精准，却是一般不会错的。
也有一些人认为对现行刑法中各种刑罚进行量化的细致考察没有意义。就算求出这种量化的具体读数，在实践和理论层面都无应用价值。最后论证的结果什么用也没有。更何况有关刑罚轻重涉及多方因素的影响，加上社会中各种事物都在发展和变化之中，任何观点和制度都会不断地改变，绝对精准读数在客观上是根本不可能做到的。即便是贝卡里亚也在论证刑罚与犯罪相对称之后提出对于明智的立法者，只要不打乱犯罪和刑罚的轻重次序，不使最高一级的罪犯受到最低一级的刑罚，就足够了。
既然这两种观点会在根本上否认了本文的价值根基，就请容我在此做一辩护。首先，刑罚本身也有很多侧面，其中有质的规定，也有量的规定，就共同构成了诸多侧面的一个。而长期以来，比较容易被人忽视的，是其量的一面。我们比较习惯从定性的角度把握犯罪问题，数量意识在我们研究中的比重越来越小。
其实在刑罚中，量是一个单独的要素，这个要素是刑罚中最重要的一部分，而这个量又是可以相互比较的。正是因为对量缺乏论证，才可能使我们没有看到本来应该看到的实然和应然上的差距。
其次，其实衡量各个刑罚轻重至少要解决的是刑罚“交集”的问题。虽然我们可以凭感觉说出死刑比有期徒刑重，但是这种感觉只在抽象笼统的刑罚中考虑有意义。此外，同一刑种的不同执行方式也会影响刑罚的轻重，这中间缓刑的执行方式和减刑的适用均是不可忽略的要素。同样的有期徒刑的实际执行和缓期执行也会发生刑罚轻重的评价偏离，从而影响刑罚体系的连贯性。这些都需要把单个刑罚放到一个系统中去考虑。现有的法定刑种排列得到的刑罚阶梯这只是局限在一个非常狭小的区域，那么试一试打破刑种区域间的隔绝状态，就好比为分布在海洋中的各个岛屿打通一条可以通行的道路来。
通常来说，比较同一性质的不同种类事物，为解决“可比性”问题就要找出这些事物共同具有的度量衡。犹如同属流通货币，但各国的货币不可直接对比，需要一种可以作为货币换算的标准使不同国家的货币通过货币兑换单位建立换算。生命刑、自由刑、财产刑、资格刑在整体上是由重到轻的，排列依据的是刑罚对罪犯权利限制的严厉程度。则这种表示刑罚严厉程度的“刑罚量”就充当了世界货币体系中的汇率角色。
三、轻重与刑罚量
有论者曾比喻：刑之于罪，就如同公制之于度量衡，是一套最通用的计量系统。但亦有诸多不同：刑几乎是唯一的，公制之外尚有英制、市制等；刑的通行，并非源于竞争，公制虽然亦有强制推广的因素，但主要是凭借自身的优势才从众多制式中脱颖而出。例如，公制角度计量单位较为细密、计量系统较为完备，换算关系较为合理等，从而提高了计量的精度、对极大或极小的计量对象均可应付自如、便于实际操作等。但是在这方面，“刑”的比较却存在许多困难。在“刑”
的体系中，虽然也有不同轻重的刑种，但是刑种之间并非等值可换算，也非等距连贯，“刑罚量”充当了度量衡的作用。
所谓刑罚量是在本文语境下具特定含义的术语，是表示刑罚严厉程度的一个读数。每种刑罚的严厉程度是不一样的。严厉程度是一种模糊、粗略的概念，只有用刻度读数来表示刑罚的严厉程度才能更直观、更准确。严厉程度是由轻到重的不同刑罚组合在一起，构成的一条渐进的线，这就是一个完整的刑事责任体系。
刑罚量主要是基于报应刑的思想提出的，但是本文无意否定预防刑、教育刑的提法。只是要强调：无论如何，刑罚对于罪犯来说总是一种痛苦的负担。即便是站在预防刑的角度，刑罚最终对罪犯产生威慑力仍然主要是受刑罚的严厉程度的影响。虽然本文中没有对刑罚给出精确的刑罚量，但是仍不排除这一概念的存在。
从根本上说，任何种类的计量，关键在于所用的系统和所达的精度。正如计量长短的系统中，量度系统有公制系统的米，也有英制系统的英寸，还有市制系统的尺，而各系统中用来表明等值的长度单位是测量所达精度的基础，比如公制系统中的单位有千米、米、厘米、毫米、微米等，从而使这一系统能够对极大或极小的计量对象进行较为精确的表达。在刑罚体系中，笔者假设以“有期徒刑 1天”的刑罚量作为“单位刑罚量”，则此时的“有期徒刑 1 天”就相当于度量衡中的长度单位。虽然本文并不涉及刑罚量的精确计算，但有时候为了便于比较，也会将单位刑罚量的比较作为切入点进行轻重比较。比如属于“线状交集”形式的拘役与有期徒刑，因为仅在两者刑期都为 6 个月的时候发生交集，故比较有期徒刑 1 天与拘役 1 天的刑罚量轻重就更为合适了。
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