刑罚的“交集”与研究价值

　　导 言

　　关于刑罚体系的构成，纵然有各种定义，但最形象的比喻莫属贝卡里亚的“刑罚阶梯”。刑罚体系就像一把尺，各种刑罚是这把尺上的刻度，组成由轻到重的阶梯，用以衡量由最轻微到最严重的犯罪。我们习惯于用刑罚的高低来对应犯罪的轻重，却绝少怀疑刑罚这把尺本身是否精准。若将犯罪看做待估轻重的物体，刑罚就是一杆秤。各刑种就是这把秤上的刻度和大小各异的砝码，行刑期间就是这大小刻度的读数。只是一味追究称上的刻度是否读得精准，而不考虑秤上砝码本身的精准，亦无视秤杆上的刻度设置是否合理，又何以保证不会出现缺斤短两的现象呢？

　　本文将在广义上探讨如何衡量刑罚轻重的问题，尝试对涉及影响刑罚轻重的因素，包括立法规定和执行方式做全面比较。以“重刑与轻刑”为名，是借用“重罪与轻罪”这两个世人熟悉的概念，凸显刑量与罪量同质，是刑罚与犯罪两个并行重要的阶梯中不可忽略的核心指标。而所谓“推进”，着重强调的是一个思维模式，是将各刑罚从立法到执行过程中的所有细枝末节的区别进行整理，比较轻重，向形成一个具有合理梯度刑罚体系的最终目标做有益探索。其中有关刑罚标尺的精度确定自是一项需要实践和理论反复验证、推敲的工程，绝非笔者拙陋造化可以完成。本文仅就刑法中存在“交集”的刑罚作为突破口展开论述。

　　一、刑罚的“交集”与研究价值

　　（一）法定刑的交集现象

　　在刑法分则条文配置的法定刑中，存在着普遍的交集现象。何谓“交集”？我们先来看一份寻衅滋事案件的判决书。该案是一起共同犯罪，在总共 9 名被告中，有 3 人被判处有期徒刑 6 个月，还有 3 人被判处拘役 6 个月。同为 6 个月刑期，为何要选择不同的刑种？既然选择不同的刑种，肯定是为了体现轻重有别。

　　那拘役和有期徒刑的轻重，究竟有何区别呢？这正是笔者最感兴趣的问题，于是找到该案的承办法官当面求教，这位法官不假思索地回答，对不同的被告人选择不同的刑种，当然是根据各名被告人社会危害性的大小而体现轻重有别。但当笔者追问拘役和有期徒刑的轻重究竟有何区别时，法官却陷入茫然，坦言当时并未考虑过这个问题。想了一会儿，才想到在能否构成累犯上有所区别。然而，拘役和有期徒刑的轻重区别，难道仅仅就是体现在能否构成累犯上吗？就算仅有这个区别，那区别究竟有多大呢?由此可见，本文语境下所采用的“交集”一词，就是指在同一个法定刑的档次内，设定了两种或两种以上的刑种可供选择，但这些刑种的轻重区别，并不能直观地表现出来。换言之，法官在斟酌刑种时，知道有轻重，但不知轻重何在。或者知道轻重所在，但不知轻重几何。比如在本案中，法官虽然选择了 6 个月拘役或 6 个月有期徒刑的不同判罚，却甚至都没去想过两者到底有什么区别。

　　为进一步阐明“交集”，我们有必要从整体上来对法定刑做一考察。我国刑法中的法定刑，绝大多数都属于相对确定的类型。所谓相对确定的法定刑，是指法条对法定刑既设置了明确的范围，但又留有充分的余地，包括刑种的选择和刑度的斟酌。法定刑内部各刑种的相互关系，可分为两类。一类是轻重一目了然的，比如刑法第 232 条，“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”刑种由重到轻的递减；又如刑法第 234 条，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”刑种由轻到重的递增；两者可合称“阶梯型”。另一类是轻重不能一目了然的，比如前述的 6 个月拘役和 6 个月有期徒刑；又如刑法第 388 条，“并处罚金或者没收财产”，罚金与没收财产两者，同样也难言孰轻孰重；此即属于“交集型”。

　　法定刑内部的刑种交集是客观存在的普遍现象，隐藏在刑种交集背后的轻重难辨也是无法回避的普遍难题。法官在法定刑的范围内斟酌判罚时，既要体现轻重有别，却又不知轻重何在，势必夹杂或多或少的随意性和盲目性。本文致力于破解“交集”难题，从而为法官斟酌判罚提供尽可能精细和严谨的依据。还要强调的是，法定刑内部的交集现象，并不仅仅存在于各刑种之间，而且也存在于刑种与刑罚执行制度之间。比如缓刑，在三年以下有期徒刑或拘役的区间内，法官既可以选择实刑，也可以选择缓刑；又如死缓，在适用死刑时，法官既可以选择立即执行，也可以选择缓期两年执行，这些也都体现了交集。可见法定刑内部的交集，是覆盖刑法总则与刑法分则的普遍现象。

　　（二）交集的特征与种类

　　根据前述的交集现象，我们来着手给出“交集”的定义：法定刑的交集，是指法定刑内部同一档次的诸刑种之间，或者法定刑内部的刑种与法定刑外部的刑罚执行制度之间，必定存在轻重区别，但这些区别又不像阶梯型刑种排列那样显现轻重分明的一种现象。

　　“交集”有如下特征：

　　第一，交集既存在于法定刑内部同一档次的诸刑种之间，也存在于刑种与刑罚执行制度之间；第二，被交集者相互之间必定存在诸多区别，这些区别中必定包含轻重区别；第三，这些轻重区别既不能如死刑和无期徒刑那样容易判断和不容质疑，也不能从法律条文上直接找到依据；第四，几乎在每一个刑事案件和每一名被告人的量刑过程中，都会遭遇交集问题。法官在既要体现轻重有别但又轻重不辨的情况下，判罚必定带有或多或少的随意性和盲目性，从而不能保证罪刑均衡原则的贯彻执行。可见对交集现象的研究，具有重大和普遍的实践意义。

　　按照主刑与附加刑的关系，可分为单一主刑的交集，如有期徒刑或者拘役；单一附加刑的交集，如罚金或者没收财产；主刑与附加刑混合的交集，如 X 年以下有期徒刑、拘役或者罚金；按照刑种的类型，可分为单一自由刑的交集，如有期徒刑或者拘役；单一财产刑的交集，如罚金或者没收财产；自由刑与财产刑混合的交集，如 X 年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金；自由刑与资格刑的交集，如 X 年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；按照刑种的数量，可分为两者交集，如 X 年以下有期徒刑或者拘役，罚金或者没收财产；三者交集，如 X 年以下有期徒刑、拘役或者罚金；四者交集，如 X年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，X 年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金；按照总则与分则的关系，可分为刑种内部的交集，刑种与刑罚执行制度的交集，如死刑与死缓的交集，缓刑与实刑的交集。

　　按照交集的幅度，可分为线状交集，如有期徒刑与拘役。这两个刑种几乎不发生交集，只有在同为 6 个月刑期的情况下，才会发生有期徒刑下限与拘役上限的交集，也就是一条线上的交集；带状交集，如管制与剥夺政治权利。表面上看，刑法分则中选处管制与剥夺政治权利的所有规定，都只涉及刑种，不涉及刑期，似乎是两个刑种的整体交集。但实际上这两个刑种的长度是不一样的，管制是 3个月到 2 年，剥夺政治权利是 1 年到 5 年。因此，只有在这两个刑种的刑期重合部分，才会发生交集。刑期低于 1 年的或者高于 2 年的，则不发生交集。当然，这是在假定两者的刑罚量相等的前提下得出的结论。如果两者的刑罚量有差异，则交集的宽度也会相应增加；整体交集，如罚金或者没收财产。在此类规定中，这两个刑种均无上下限的设置。虽然刑法总则对没收财产也做了一些限制性规定，如保留必须的生活费用等等，但并不会影响到上下限的变更，所以是属于两个刑种的整体交集。

　　（三）研究的价值、路径和目标

　　考虑到法定刑的“交集”是客观存在的普遍现象，也考虑到法官在斟酌判罚时必定要遭遇交集问题，还考虑到法官必须在交集中作出选择，表明对交集现象的研究，不仅具有填补空白性质的理论价值，而且具有指导司法实践的重大意义。坦白地说，迄今为止法官面对交集时最终作出的选择，并没有掌握充分的、合理的依据，带有程度不等的盲目性和随意性。通常情况是，知道刑种有轻重，但不知轻重何在，或者知道有轻重，但不知轻重有几何。如前文所述的那个寻衅滋事案件中，法官仅仅是事后才想出有期徒刑与拘役在能否构成累犯上有区别，如此而已。但这只不过是一个定性的判断，至于定量上的轻重差别，连法官也说不出来。

　　笔者认为，法官在作出判罚时，仅仅是“感觉到”刑罚轻重有别是远远不够的。更何况在面临某些交集时，甚至连“感觉”也未曾找到。比如当选处管制或剥夺政治权利时，恐怕就只能说一句两者不具有可比性了。1因为管制是主刑，属于自由刑，而剥夺政治权利却是附加刑，又属于资格刑，两者看上去风马牛不相及。但刑法分则中分明存在许多诸如“处 x 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”形式的规定，倘若管制与剥夺政治权利果真不具有可比性，那么立法者就不可能把两个风马牛不相及的刑种放在同一个法定刑区间中给法官选择。既然立法者有意设置这样的规定形式，就说明两者肯定是存在共性的。即便两者可能存在的轻重差别非常小，至少也应当在两者的区别中归纳出哪些罪犯更适合判管制，哪些罪犯更适合判剥夺政治权利。

　　如前所述，面对法定刑的交集现象，我们既缺乏法律条文的依据，也缺乏法学理论的引导，因此，我们所做的研究，是一项开创性的、填补空白的探索。我们设想并尝试的研究路径是首先细细梳理刑法条文，从字里行间挖掘出有价值的内容，并据此搭建研究的框架。然后兵分两路，一路将触角伸展到其他门类的法律，如刑事诉讼法、行政法、监狱法等；一路将手段增加到实证的方法，案例分析和归纳的方法，对法官和罪犯访谈的方法，多学科融汇的方法等等。

　　总之，笔者再次强调，本文的研究对象全部以存在“交集”的刑罚作为研究出发点。这是刑罚轻重研究这个宏大工程的第一步，是笔者长远目标的一个阶段性的最低目标。当然刑罚之间的轻重绝不仅仅存在于有“交集”的刑罚之间，把分则中规定的所有刑罚依照轻重关系精确地串连起来，对每一种刑罚的轻重做精确衡量是这项“重刑轻刑研究”的终极目标，但本人不可能独立完成如此重大复杂的课题。故本文只能以“交集”作为研究的突破口，将“存在交集”作为本文研究的基本前提，对于不存在“交集”的刑罚之间的轻重比较本文暂不作研究。

　　（四）多样性与可比性

　　在此，笔者需要强调“交集”实际上是很复杂的，首先是一个多样性的问题。不同类型的“交集”有一个共性，那便是轻重有差异，法官需选择。但就每一种“交集”而言，它们的轻重表现形式以及轻重之间的距离，均是不同的。所以本文将对每种“交集”，分别进行针对性的研究；多样性还表现在，刑种之间，刑种与刑罚执行制度之间，存在着许许多多的、甚至是不计其数的区别，并非只有轻重一面。本文首先尽可能挖掘出所有的区别，然后将区别与轻重挂钩，以轻重来决定取舍，将区别转化为轻重，尽可能对影响轻重的因素，做精细的、量化的权衡。

　　其次是一个可比性的问题。任何两个刑种之间，或者刑种与刑罚执行制度之间，都必然同时存在可比与不可比的因素，只不过两者的比例不同而已。有的可比性确实较大，比如有期徒刑和拘役，在刑期长度相等的情况下，差异有限；有的可比性貌似较大，实则不然，比如罚金和没收财产。虽然两者都属于财产刑，但由于都没有上下限，于是双双被无穷大遮蔽了可比性；有的可比性貌似较小，实则也不然，比如管制与剥夺政治权利。从表面上看这是两个完全不同的刑种，管制是自由刑，剥夺政治权利是资格刑。但实际上考察两者关系，会发现两者选处的情形甚至多于单处的情形。从执行的角度来看，两者均属于社区矫正监管范围。从法律规定的处罚与约束内容来看，两者也多有类似或重合之处；真正需要解决可比性问题的，是缓刑和实刑，死刑和死缓，管制和罚金。在这些种类的交集中，缺乏可比性是一个最大的困惑。但考虑到既然法条设置了这些交集，既然法官必须在这些交集中选择，我们将致力于破解可比性的问题，尽可能提供给法官多一点的、客观的、合理的依据。

　　（五）交集与轻重

　　在任何一种交集内部的各选项之间，都必定包含无数区别，比如刑罚的个别化差异、刑罚的改造功能差异等，轻重不过是其中的区别之一。但本文单独抽出选项中的轻重因素加以比较，而对其他区别则予以排除。换言之，本文研究的重点始终落在“交集”内部的轻重差别。这就是本文的论题：重刑与轻刑。

　　笔者的研究对象是轻重，但研究范围却要覆盖到能够挖掘出来的所有区别。理由是，轻重区别与其他区别，两者并非是泾渭分明的关系。比如说，有期徒刑和拘役之间，有一个执行场所的区别，刑法条文还专门规定了拘役要“就近执行”。但这个区别究竟同轻重有没有关系，有多大的关系，显然不能“一言以蔽之”。对此，需要做大量实证的研究：第一，这条规定究竟有没有落到实处，有没有可能是一纸空文；第二，“就近”的标准是什么，同区、同县还是同省？第三，有期徒刑在实践中有没有类似的原则，究竟是也“就近”，还是不“就近”？在此基础上，才能研究这个区别同轻重有没有关联，有多大的关联。因此，我们要修正前文的表述。前面我们将轻重区别与其他区别对立起来，事实上，并不存在一个或几个独立的轻重因素，而是在所有区别中，或多或少都蕴含轻重因素。本文的研究途径是：第一步，尽可能挖掘出所有的区别；第二步，尽可能挖掘出这些区别中的轻重因素；第三步，尽可能对这些轻重因素做精细的、量化的权衡。

　　比较交集内部各选项之间的轻重，是一个非常复杂的问题，有的常被误导，有的难以突破。于是，对每一种交集的研究，要解决的都是不一样的难题。比如死刑与死缓，如果仅仅对这两者进行研究，就难以比较出一个有价值的结果。只有再引进一个作为参照的无期徒刑，才能使混沌局面豁然开朗。设死刑立即执行的刑罚量为 100，无期徒刑的刑罚量为 1，求解死缓的刑罚量读数。我们通过对死缓与无期徒刑的比较，至少可以间接地反映出死刑立即执行与死缓的轻重距离。通过研究，我们发现界于死刑和无期徒刑中间的死缓，与无期徒刑的距离极近，同死刑的距离极远。死缓虽然也是死刑的一种执行方式，但基本上与“死”

　　无关；死缓虽然属于生命刑，其实只披了一件生命刑的马甲，本质上是一种比无期徒刑略重几许的自由刑。如果不考虑无期徒刑的减刑可能，甚至都可以宣称两者在刑期上没有区别。再如管制与剥夺政治权利。在等长刑期的情况下，孰轻孰重确实难说。对这一交集，我们更多的是从社区矫正部门的实证研究中来寻求答案。当我们尽可能挖掘出这两者之间的所有区别后，即便体现在轻重因素上的价值不大，但至少也可以为法官的斟酌判罚，提供更加充分、合理的依据。

　　再如罚金与没收财产，对两者的孰轻孰重问题，存在着普遍的误解。几乎是所有的刑法教科书，也几乎是所有的论者，都仅仅是根据所谓的“主刑与附加刑均是按照由轻到重的顺序”，就断言罚金是财产刑中的轻刑，没收财产是财产刑中的重刑。事实果真如此吗？请问，刑法分则中所有关于“处罚金或者没收财产”的规定，均未设上限，两个都是无穷大，有何轻重可言？落到判决上，一个罚金 5 万元，一个没收财产 5 万元，轻重区别又何在？恰恰相反，我们至少可以举出两个罚金比没收财产更重的例子：其一，没收财产虽然没有数额上限，却以个人财产为限，还必须为罪犯预留个人生活必须的财产。而罚金却是不以个人履行能力为必要条件的。一些案件中判处的罚金，甚至可以达到“天价”的程度；其二，没收财产是以罪犯判决是拥有的财产为限。而罚金是没有履行时限的。即便罪犯在判决时不具备全部履行能力，在其将来任何时候只要有财产就可以执行，直到其将所判罚金数额全部履行完毕为止。还有一个误解，即从字面上来看，没收财产与罚金执行的对象似乎有“财产”与“金钱”的区别，没收财产容易让人误解为对罪犯实际财物，比如一辆车子、一只金戒指等的没收。实际上罪犯被没收的这些财物在实践中还是要通过查封、拍卖等形式将其转化为金钱形式上缴国库。在判决书对没收部分财产的表述中，也是“没收财产 XX 元”的形式。2而对于被判处罚金的罪犯在没有足够金钱时，法院也可以将罪犯的财产查封、扣押、拍卖变成金钱形式充交罚金。