摘 要： 对于虚构事实索取财物行为的定性,司法实务中存在较大分歧,理论上也观点不一。以往的学说中,想象竞合说不仅在罪数与逻辑问题上具有明显的缺陷,在实务中更是难以操作。法条竞合说片面追求诈骗罪与敲诈勒索罪的共同点,而忽视了二者本质的区别,难以准确认定案件事实。单单从被害人角度思考这一问题,必然陷入司法恣意的泥潭。从行为人角度出发,以分立说的基本立场认定为一罪则更为合适。具体的判断方法,可以采取两阶层的模式,先判断虚构的事实是否具有促使行为人履行交付义务的正当依据,其次判断是否使用了敲诈手段索取财物。在虚构事实属于正当依据,且并未使用敲诈手段索取财物的场合,成立诈骗罪。反之,如果虚构的事实具有敲诈的性质,或是之后的索财行为使用了敲诈手段,应当成立敲诈勒索罪。依此两阶层的判断方法,对各种类型的欺诈索财案件,均可得出较为清晰的结论。
关键词： 诈骗罪; 敲诈勒索罪; 欺诈索财; 交付义务的正当依据;
一、问题的提出
诈骗罪与敲诈勒索罪作为侵犯财产罪的重要组成部分,司法实务中并不罕见,同为“基于瑕疵意思的交付型”犯罪,其概念层面的区分也较为清晰。按照目前学界通说,所谓诈骗罪,是指出于非法占有目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。所谓敲诈勒索罪,是指以敲诈为手段,使他人产生恐惧心理,进而获得财产的犯罪。1在明确两罪概念和犯罪构成的基础上,单独认定典型一罪一般不存问题。然而,随着犯罪方式的复杂化,行为人以欺骗的方式进行敲诈勒索的案件多有发生。如何处理这种从外观来看兼有两罪特征的索财行为,理论与实务界存有较大分歧,以下列举三起案例。
案例一: 2013年8月18日,凌某某以帮助被害人邹某某还债为由将邹某某骗到旅馆。期间,凌某某利用从邹某某处骗取的手机卡向邹某某的父亲打电话,并利用邹某某的录音谎称邹某某被绑架,向其父索得人民币7000元。法院审理认为:行为人凌某某以非法占有为目的,采取恐吓、欺骗的手段,勒索他人财物,数额较大,其行为构成敲诈勒索罪未遂。2
案例二:2013年11月间,行为人林某甲伙同潘某某、林某乙,告知被害人其家属已被绑架,并以“撕票”为威胁索要汇款。其中潘某某负责拨打电话并提供银行账户,林某甲负责扮演被绑架人的声音,林某乙负责取款。三人数次采用相同的作案模式,合计不法取得他人财物人民币24900元。法院审理认为:林某甲以非法占有为目的,伙同他人虚构事实,骗取他人财物,数额较大,其行为构成诈骗罪。3
案例三:2016年7月13日,行为人巫某和同伙来到住处附近的公路之上,确定作案目标后,巫某骑自行车于前,同伙则故意阻挡被害人车辆。此时,巫某趁被害人超越同伙车辆之际,故意倒地不起,做出被剐蹭的假象。并在地上用事先准备的黄鳝血液涂抹耳朵,做出一副严重受伤之状。之后再通过同伙的假意帮腔与交涉,索得 “医药费”6000元。法院审理认为:巫某甲以非法占有为目的,结伙敲诈勒索他人钱财,数额较大,其行为构成敲诈勒索罪。4
通过对以上案例的分析与相关案件的梳理,可以较为清晰地看出其中的问题。首先,同案异判现象较为严重。以案例一和案例二的虚假绑架案件为例,同样是虚构控制人质的事实索取财物,法院给出了截然不同的定性。案例一中法院虽然承认恐吓与欺骗的并存,却直接将行为性质定为勒索,类似的案例还有“王某某虚假勒索案”5。而案例二中则干脆忽视了“撕票”情节,只注重恐吓事实的虚构性,从而认定诈骗,类似的案例还有“彭某虚假勒索案”6。由此可见,对欺诈索财行为的性质,实务中并未有清晰认识,经常对案件进行片面考察而未能全面评价所有因素,导致判决迥异。其次,有过度宽泛认定敲诈勒索之嫌。所谓敲诈勒索,即胁迫取财行为,是指以恶害相通告,使对方产生恐惧心理的行为。7然而在案例三中,能否认定巫某的“碰瓷”索财行为达到最低程度的精神恐惧,使得被害人陷入恐惧心理交付财物?恐怕是存在疑问的,换言之,如果过低地认定恐惧心理的程度,会使得大量的正常议价或私力救济行为被认定为敲诈勒索行为,导致公民的恐慌。8最后,案件判决的说理不足。研读判决书可以发现,司法实务部门对于虚构事实索财案件的判决说理,显得过于简单粗略。以案例一为例,法院判决被告人成立敲诈勒索罪的理由是:“被告人凌某某以非法占有为目的,采取恐吓、欺骗的手段,勒索他人财物。” 然而,这只是对于敲诈勒索罪构成要件的一种总结,并未具体结合案中情节分析构成要件的成立,有评价不足之嫌。换言之,以同样的句式“以非法占有为目的,采取欺骗手段,骗取他人财物”为由,判定成立诈骗罪也并无不可,因而并未解决类似案件的定性争议。究其根本,在于实务部门并未重视案件中的个罪细节,进行了先入为主的恣意判断,且这种现象在判决书中并不鲜见。9
事实上,实务判断的混乱来源于学说上的不一。依据现有刑法理论,对于欺诈索财行为的定性,大体有“竞合说”与“分立说”的区分。前者又可分为“想象竞合说”与“法条竞合说”。“竞合说”重视周延地评价全案事实,意图利用竞合论解决判断的混乱。而“分立说”则重视诈骗罪与敲诈勒索罪的本质区别,意图通过对案件细节的分析,找寻二罪区分的关键点,且内部又有“主观视角”与“客观视角”的不同。可惜的是,“竞合说”与“分立说”虽然提出了大体的解决路径,但具体的判断过程却困难重重。
“想象竞合说”可谓日本与我国学界以往的通说,10这种认定方式虽可以较为完善的评价全案事实,却存在罪数与主观模糊等多方面问题而难以适用。“法条竞合说”虽然别具一格,但将欺诈索财行为认定为法条竞合,在学理与事实上都存在困境。而从主观角度考察作用力的“主观分立说”,更因难以判断被害人心理而模糊不明。另辟蹊径,从客观角度考察作用力的“择一认定说”11,亦因 “主要作用”的判断困难而有待修正。由此可见,理论的争议是问题悬置的重要原因。如何明确虚构事实行为在欺诈索财中的地位,达至判断结果与罪刑法理之间的平衡,或是破解该问题之关键。
综上所述,本文的基本思路是:首先,对欺诈索财行为的现有认定学说进行评述,主要说明竞合说的适用疑问与困境。其次,通过对欺诈与勒索行为本身的分析,区分“无意识的自我损害”与“有意识的被迫损害”,明确欺诈索财案件中判断的关键因素。最后,采用阶层判断的方法,从虚构事实的正当交付依据与敲诈行为两个角度,建构己说。
二、现有学说的不足
对欺诈索财行为的认定,学界现有分立说与竞合说的争议。分立说倾向于认定敲诈勒索或诈骗一罪,竞合说强调二罪的包容评价。而竞合说又分为想象竞合说与法条竞合说,其中想象竞合说更是目前学界的最有力的学说,其对于欺诈索财行为的完整评价,发挥法规范的指引作用具有积极意义,亦符合一般公民的法感觉。然而,以想象竞合说为代表的竞合说仍然存在难以克服的缺陷,以下分别述之。
(一)对想象竞合说的质疑
想象竞合说是日本理论界以往的通说,其认为在行为人对被害人不利后果的告知中包含有诈骗行为的场合,因为对方的处分行为的原因中,具有错误和恐惧的竞合,因此,成立诈骗罪与敲诈勒索罪的观念竞合。12故在虚构强奸事实,以告发为威胁索取巨额赔偿的案例中,应认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。在日本以往的判例中,也有认定想象竞合的真实案例。13而在我国,近年来随着竞合观念的深入人心,无论是司法考试还是学界讨论,想象竞合说都是十分有力的学说。有的学者认为,对于虚构绑架事实索财的行为,由于对方处分财物的原因当中,既有错误又有恐惧,因此该行为成立诈骗罪与绑架罪的想象竞合。14亦有学者认为,应当依据被害人陷入的心理瑕疵状态判断行为性质,即使被害人受到了心理强制,也不能直接否认其基于认识错误处分了财产,应成立想象竞合从一重罪处罚。15这虽可谓是一种具体分析说,但在具体问题上得出的结论,往往与想象竞合说没有什么差别。在以往的司法实践中,由于实务界适用想象竞合犯理论判决案件的积极性不高,目前实务中尚无以此学说判决的相关案例,但司法考试的通说已经采取了此说的立场。16想象竞合说从包容评价的立场出发,认为与其重视犯罪之间的界限,莫如注重犯罪之间的竞合。17这种全面评价案件事实的倾向是值得肯定的,也会为判决书的说理提供有利指引。然而,想象竞合犯毕竟有其特殊的适用条件,将复合行为认定为想象竞合,是否会忽视欺诈与胁迫在行为中的不同地位,又是否真的适合我国的司法实践,是值得商榷的。
笔者认为,欺诈索财行为不应当成立想象竞合犯,理由如下:首先,不符合罪数判断的法理。从本质上讲,想象竞合犯是因为造成了数个法益侵害结果,本应成立数罪,但因为刑法评价对象是行为本身,既然只有一个行为,为了避免对同一行为进行重复评价,所以由法律在效果上拟制为一罪。18由此可见,想象竞合的关键在于行为侵害了多个独立客体,从而形成多个不法事实。19然而,在案例一中,行为人无论如何也只侵犯了被害人财产这样一个独立主体,造成了财产损失这样一个法益侵害后果,将一个财产损失后果重复评价为诈骗罪与敲诈勒索罪的结果要件,是不合罪数理念的,山口厚教授也提出了类似的批判。20
其次,容易落入主观判断的泥淖。观察想象竞合说的主张不难看出,被害人交付财物时的主观心理是确定竞合与否的关键,更有学者将被害人的主观心态划分为五种状态。21然而,被害人心理是十分难以确认的因素,往往只能事后询问调查,难以通过刑事证据加以佐证。因此想象竞合说容易陷入行为人客观罪名为被害者主观心理事实所左右的不合理局面。22并且,在行为人欺诈索财行为终于未遂之时,这种判断方式也会力不从心。23因此,应当根据行为自身的性质,客观地判断欺诈与胁迫的行为地位。
再次,在我国司法实务中难以操作。想象竞合犯的处刑,一般从一重罪处断,而其中“重罪”的判断究竟是以最高法定刑作为标准,还是以法定刑上下限作为标准,理论上存在争议,24对于从一重处断之后是否需要加重处罚,理论上亦有不同意见,问题由此而生。依据我国现有法律规定,诈骗罪的入罪金额,在数额较大、数额特别巨大时皆高于敲诈勒索罪,且敲诈勒索罪具有“多次”这样的特殊情节,因而似乎可以认定敲诈勒索为重罪。然而,可以科处无期徒刑的诈骗罪在法定最高刑上却重于敲诈勒索罪,换句话说,二罪存在罪刑轻重不明的问题。这种轻重不明,也许是立法上的疏漏,但毕竟会导致实务操作摇摆不定的现实问题。正如部分学者担心的那样,大竞合理论下的择一重罪处罚易使无罪的行为入罪,轻刑转变为重刑,具有较大的风险。25刑法解释应当规避这样的不确定性,为司法裁判提供可行的标准。
最后,面临逻辑困境。众所周知,诈骗罪中被害人是陷入错误认识继而处分财产,这也就意味着被害人对处分行为具备的自损性质是不知悉的,因而诈骗可谓“无意识的自我损害”。26与之相反,敲诈勒索罪中,被害人是陷入恐惧心理继而处分财产,所谓恐惧意味着被害人知道财产将要损失而依然不得不做出处分,被害人对于财产损失是明知的,因而可谓“有意识的被迫损害”。想象竞合的前提是一个行为符合数个犯罪的犯罪构成,但是一个行为既“不知损失”又“明知损失”,既“有意识”又“无意识”,这在逻辑上存在不可化解的矛盾。究其根本,在于诈骗罪与敲诈勒索罪具有不同的行为模式,导致被害人财产受损的原因力具有不同面向,忽视法益侵害结果的敲诈性质,将交付类犯罪中的一切虚假因素都作为诈骗罪的成立要素,是想象竞合说最大的问题之一。
综上所述,想象竞合说无论是在基本逻辑,还是在罪刑理论,抑或是司法实务中,都具有难以克服的缺陷,故应当放弃。除想象竞合说之外,还有学者主张欺诈索财属于法条竞合,该理论又是否是出路呢?
(二)对法条竞合说的质疑
除过前文所述的想象竞合说,对于欺诈索财行为的处理,理论界有成立法条竞合犯的主张。日本学界与实务界早先为了绕开二罪想象竞合的理论陷阱,达到综合评价全案事实的目的,曾有不少学说认为欺诈索财行为,由于同时具有欺骗与胁迫的性质,却又只造成了一个法益侵害后果,故应当构成法条竞合中的择一竞合。27在我国,也有成立法条竞合的声音。台湾有观点认为:恐吓取财罪与普通诈欺罪之保护法益,在个人财产上是同一的。在二者具有手段上的重合之时,应依择一关系,选择最适合之恐吓取财罪处断。28大陆也有观点认为:由于只发生了一个危害结果,出于刑法规定的原因触犯了两个法条,应当按照敲诈勒索罪论处。29通过对法条竞合说观点的梳理不难看出,主张法条竞合说的学者主要是为了避免想象竞合说的罪数缺陷,将欺诈索财进行法律规范上的理解,从而依据法律罪状的内在关联性,划分为单纯一罪解决问题。然而欺诈索财构成法条竞合的前提,不无疑问。
所谓法条竞合,是指针对一个法益侵害事实可能适用数个刑法法规,看上去像是成立数个犯罪,但从此法条的相互关系来看只能适用其中一个法条,从而只能成立一个犯罪的场合。30对于法条竞合的成立类型,理论上主要讨论的有四种:特别关系、补充关系、择一关系与吸收关系。所谓特别关系,是指两罪之间形成“一般法与特别法”的场合,例如诈骗罪与各类金融诈骗罪之间就是这种关系,这种类型成立法条竞合在学界并无争议。对于补充关系,大多理解为特别关系的反面,即互相弥补的包摄关系,其实质就是特别关系。对于吸收关系,大多理解为包括的一罪。而择一关系,是指某一法条规定的犯罪构成与另一法条规定的犯罪构成之间存在部分重合,该重合部分只有一个法益侵害,只能适用一个法条的类型。31
笔者认为,对于择一关系,不应当认定为法条竞合的一种。因为,适用法条竞合的前提,在于对一犯意支配下的一行为均可同时评价。32换言之,二罪应当具有不法的包容性。然而所谓择一关系,实质上是两个具有诸多构成要件要素的犯罪在某一个构成要件要素之内重合,例如诈骗罪与敲诈勒索罪中欺骗因素的重合。但是这种重合之外,仍有大量的要素是迥然相异的。由于敲诈勒索罪中涉及对被害人意思自由的保护,如果适用法条竞合之处理方式,简单认定特别法或重法,就必然导致无法全面评价不法内容的缺陷,更有混淆个罪区别的风险,因而择一竞合的实质其实就是事实究竟符合哪一构成要件的问题。就欺诈索财行为来讲,诈骗罪与敲诈勒索罪之间并无所谓从属关系,即使看似在“诈”这一层面具有交叉,但诈骗罪中是基于“欺诈”蒙蔽对方,促使对方自愿交付财物;敲诈勒索罪中是基于“讹诈”逼迫对方,促使对方被迫交付财物。简单适用法条竞合论处敲诈,会使对方自愿交付财物的事实被扭曲。究其根本,在于二者具有完全不同的因果流程,仅从法条关系认定一罪会忽视索财行为的本质区别。
(三)对主观分立说的质疑
通过对上述竞合说的评析,可以看出欺诈取财行为既无法成立想象竞合,也无法成立法条竞合。竞合说的理论困境,某种程度上来说是未对欺诈索财行为的细节进行拆分所致,换言之,在具有共同面貌的犯罪情形中,竞合说总有盲目求同的趋向。这种做法往往难以自洽,且消解了罪刑法定原则对司法者定罪量刑的明确性要求,缺乏正当性地减少了控方的证明困难,容易成为司法者掩饰定罪疑点的借口。33因而,应当抛弃竞合论的适用,采取分立说的立场,明确两罪“A”与“非A”的互斥关系,具体分析欺诈索财行为的主客观要素,对其进行精细化的理解,力求得出相对妥当的结论。
以往的分立说,认为欺诈与胁迫是难以并立的行为,在欺诈索财的情形下,应当从一定角度出发,通过一定标准探寻隐藏于事实背后的“真正罪名”。就分立的标准与方法而言,主要有主观分立与作用(客观)分立的不同。所谓主观分立说,主张通过被害人的心理差异认定欺诈索财的行为性质,即使行为人同时采取了诈骗手段与恐吓手段,但被害人仅仅因为畏惧而处分财产,只能构成敲诈勒索罪。34不难发现,这种学说试图从被害人视角切入,将二罪区分开来。但其同样具有过度依赖于被害人主观判断的缺陷,在这一点上其与想象竞合说并无多大差别,且最终容易得出成立想象竞合的结论。究其原因,在于犯罪的认定应当以构成要件符合性作为基础,同时具备相对应的责任要件,如果仅从被害人认识角度区分犯罪,会导致逻辑认定的回溯,导致忽视行为人主观要素的状况。
实务中就有这样的案例,“吴某某敲诈勒索案”35中,在吴某某碰瓷后并未采取额外胁迫行为的状况下,法院认定被害人“苦于没有证据证明自己的清白,不得不给付”而陷入恐惧,因而认定敲诈勒索罪的成立。然而通过揣测被害人当时的心理,认定没有胁迫他人的吴某某具有敲诈勒索的故意,未免有失客观。另外,仅从主观角度认定欺诈索财,极易肯定诈骗罪的成立,将行为人本是基于胁迫故意的胁迫行为认定为诈骗罪,也不符合责任主义的要求。总之,仅依靠被害人主观心态区分二罪,缺乏对行为本身的考量,容易导致司法裁量的不确定,应当予以放弃。
综上所述,对于欺诈索财行为,无论是想象竞合说还是法条竞合说的认定方法,都因罪数、逻辑与实务现实等缺陷而难以真正适用。而采用被害人视角的主观分立说,则因为过于依赖对被害人心理的判断而容易陷入模糊。归根到底,在于上述学说未能从行为人视角出发,客观考察行为外在的表现形式以及内在的原因力,因而不可避免地陷入模糊与片面的漩涡。
三、自说的展开
对于欺诈索财行为的定性,在分立说的语境下,实质上是诈骗罪与敲诈勒索罪的区分问题。欲要对二罪做出合理界分,必须先对其构成要件进行分析,由于构成整体的各个要素与要素之间,要素与整体之间,整体与更大的外部环境之间,存在着一定的有机联系,从而在系统的内部和外部形成一定的结构和秩序。36因此,对于二罪共有的“交付财物导致财产损失”等要件,不能孤立地判断,而应当从侵害结果的角度出发,具体分析法益侵害的形成原因。
(一)理论前提:立足行为人视角的分立说之提倡
如前所述,竞合说与主观分立说都因种种缺陷而难以适用。与之相对的,是从行为人视角出发,通过区分欺诈索财行为的主次地位,决定索财行为的具体罪名,此可谓“作用分立说”。如果欺骗行为仅仅是服务于恶害的加强,而不具有独立的不法效果,那么索财行为应当被认定为敲诈勒索罪。37应当说,这种从客观角度思考的学说总体是可取的,只不过在如何确定行为主次方面,作用分立说期盼从行为外观的角度去考察,没有考虑欺诈与敲诈行为的强制力高低,更没有考虑到行为人欺诈索财内在蕴含的交付原因力,这就导致其忽视了敲诈取财的行为特点,将所有对交付财物具有作用的行为都纳入讨论,直接导致认定的困难。但即使如此,作用分立说的判断角度依然是值得肯定的,从法益危险的源头出发,立足行为本身进行判断,是其最大的贡献。
笔者认为,基于竞合说与主观分立说的不足,应当从行为人角度出发,注重行为造成财产损失的内在原因力与外在表现形式,采取分立说的基本立场认定欺诈索财行为。38一方面,在行为对被害人意思的改变方式上,应当注意诈骗是导致“无意识的自我损害”的行为,而敲诈勒索是导致“有意识的被迫损害”39的行为。此时,何种行为会提供无意识的自愿交付契机就格外重要。另一方面,在行为对被害人意思的强制程度上,应当注意敲诈勒索与诈骗在强制力上的高低之别。换言之,敲诈勒索一般会覆盖诈骗在财物交付上的强制力,排斥“无意识的自我损害”的存在。40此时,何种行为可以认定为敲诈行为就格外重要。综上,通过对考察视角的改变和行为本质的明确,或可对欺诈索财行为进行较为明晰的解释。
(二)理论基础:“无意识的自我损害”与“有意识的被迫损害”
一般来讲,所谓诈骗罪,是行为人实施欺骗行为,致使对方陷入认识错误,对方在该种错误之下交付财产且数额较大的犯罪。41故而,诈骗罪中的财产损失,应当是基于认识错误而交付的财产,而并非一切受有的财产损失。换言之,被骗者之财产处分必须是造成被害人之财产损失的原因。42也正是因为在诈骗罪中,被骗人处分财产是基于自愿,所以诈骗罪也可谓一种自我舍弃财产价值的自我损害型犯罪,43其法益侵害后果是一种“无意识的自我损害”。与之相对,所谓敲诈勒索罪,是指以敲诈为手段,限制对方的意思决定自由,对方因此陷入恐惧状态,并在此状态下交付财物的犯罪。44在敲诈勒索罪中,被害人存有一定的意思自由,此时财产损失的原因被害人是知晓的,但是为了被胁迫的利益的存续,被害人被迫放弃了财产的拥有。因此,敲诈勒索罪的法益侵害后果本质上是一种“有意识的被迫损害”。
由于诈骗罪和敲诈勒索罪都是具有特定因果流程的犯罪,所以行为所造成的财产损害风险,必须合乎流程地实现于法益侵害后果之中。因而从二罪法益侵害后果的本质差异更能体现诈骗罪与敲诈勒索罪在行为方式上的不同。在诈骗罪中,行为人虚构了可以促使被骗人交付财物的事实,并未扭曲被害人的意思自由,并最终通过这种较为缓和的方式侵占了他人的财产,被害人在处分之时并不知道受有财产损失,因此不会产生抵触心理。与之相反,在敲诈勒索罪中,行为人凭借可以使被害人害怕的事实,扭曲了被害人财物支配的意思自由,并在被害人不情愿的情况下,通过较为简单粗暴的方式侵占了他人的财产,被害人在交付时是知道自己受有财产损失的。这种公然侵害他人财产和意思自由的行为,会给公民带来巨大的不安。45换言之,一旦行为人实施能够相对压制被害人意思自由的行为,他人陷入恐惧状态并在这种状态下交付的财物,是“明知”的损害,其自然不具有“无意识的自我损害”的性质,从而不构成诈骗罪。行为方式所带来的对被害人意思自由压迫的有无,或者说行为导致的被害人自愿性的缺失,是诈骗罪区别于敲诈勒索罪的重要标志。46
此处可举一例说明:张某由于子女走失而焦躁万分,此时得知这一消息的行为人打电话给张某,声称张某之子在其手上,索要五万元的赔偿款,张某无奈只得交钱。47本案中,虽然行为人虚构了事实,但其借助张某对于子女安危的担忧,扭曲了张某处分财产的意思自由,进而在张某不情愿的情况下取得了财物。敲诈行为的存在,排斥了欺诈行为的原因力,导致被害人在明知自己将要受有财产损失的情况下,不可能自愿交付财物,排除了诈骗罪法益侵害后果的存在,因而本案行为人应当构成敲诈勒索罪。总之,在欺诈索财行为中,倘若行为人虚构的事实本身,具有造成“无意识的自我损害”的可能性,此时尚存诈骗罪的成立空间。然而,当行为人虚构的事实本身带有不利后果的性质,或虚构的事实虽不带有不利后果的性质,但却通过后续的敲诈行为施加了不利后果的影响,在这种场合应当否认诈骗罪的成立余地。
基于二罪在法益侵害后果上的本质差异,可以得出诈骗罪与敲诈勒索罪无法同时适用的结论。究其原因,在于两罪实行行为对财产损失的原因力具有高下之别,换言之,在具有敲诈行为的场合,敲诈行为对交付的原因力定会覆盖欺诈行为的原因力,排斥诈骗罪的成立。
(三)关键环节:交付义务正当依据
如前所述,只要行为人通告了不利后果,那么无论其借以要挟的事实是否真实,一般应当排除“无意识的自我损害”,否定诈骗罪的成立。但是,只要虚构事实索财便成立敲诈勒索罪的话,敲诈勒索罪的成立范围就会过于宽泛。因此,应当思考虚构事实的内容对行为定性的影响。换言之,假扮警察收取嫖客罚款的行为,与假扮绑匪收取赎金的行为是否有所不同?
从交付的本质出发,可以将被害人交付财物的行为视作一种义务的承担,而这种义务的承担必然有其原因,因为没有人会莫名其妙地将财物交付出去,这种原因一般来说是被害人获取一定利益、达成一定愿望所付出的对价。正因获得了一定的利益一般都要付出一定对价,这种自然之理促使被害人心甘情愿地交付了财物,也就不会意识到这种交付会导致财产损失。也就是说,如果被害人自己认为财物的交付,是法律所要求的正当后果,其抵触反抗的情绪便不会存在,更不会意识到财产损失的存在,一般也就无需敲诈行为促使交付。因此,这种促使被害人心甘情愿交付财物的原因,可谓促使交付的正当依据。
具体来说,这种交付义务的依据,可以分为“私法依据”与“公法依据”。就前者而言,最为常见的就是侵权之债。在侵权之债中,被害人知道自己的行为造成了他人损害,基于侵权责任法的规定,自己理所应当承担一定的赔偿责任。换言之,被害人虽然意识到自己财产的减少,但在其看来,导致财产减少的是其“侵权”行为,而非之后的财产处分行为,48交通事故就是最为典型的事例。就后者而言,一般是强制性法律规定所带来的处罚、没收、征用等等不利后果。面对国家强制力管束,被害人会认为履行公民义务是天经地义,进而不会产生抵触心理。49当然,也许有人会认为公民缴纳罚款时心中并不情愿。但是,国家处罚他正是尊敬他是理性的存在,50公民因为实施不法行为而接受这种惩罚,是自己的不法行为应得的回报。51在此意义上,仍然应当认为这种义务对于一般理性公民来说是可以接受的。与之相对,倘若被害人交付财物并无正当依据,而是非自愿的、被他人强加的要求,例如绑架、人身伤害等,由于法律并未规定可以殴打绑架他人为由索取财物,这时被害人会认为其交付的财产,并不具有法律上的必须性,因而会产生抵触心理,认识到交付财产的损失性质。此时,被害人交付财产的原因是事实中的恶害,或者后续更进一步的敲诈行为,敲诈的存在压制了被害人的抵触心理,使其不得已承担损失,应构成敲诈勒索罪。
此处可举一例说明:甲自称刑警进入一家营业的珠宝店,装模作样地指出店中有一串昂贵项链是赃物,必须扣押,且声称不配合就要抓人调查。店主误以为甲真是警察,不敢干涉警察的扣押行动,遂任甲将项链取走。52对于本案的定性,司法机关有诈骗罪与敲诈勒索罪的争议,且最终主张敲诈勒索的意见占据了上风。53但笔者认为,就甲虚构的事实“警察调查”而言,具有要求公民配合的正当依据。对于被害人来说,配合调查上缴赃物是法律的要求,并不具有可选择的余地,故其并未因 “警察”这一虚假事实而陷入意思扭曲。又由于其认为项链只是合乎法律依据被扣押,故不会认识到自己即将蒙受财产损失。换言之,被害人基于对身份事实的认识错误,心甘情愿地交付了财物,应当成立诈骗罪。反之,假如行为人并非冒充警察,而是冒充绑匪索要财物的话,由于行为人虚构的事实,不具有要求被害人履行支付义务的正当依据,而是具有胁迫性质,被害人在此基础上不得已交付财产,对财产的损失是明知的,应成敲诈勒索罪。
值得注意的是,正当依据是十分具体的,因为即使是警察,也不具有私收财物免除处罚的权力,即使是被侵权人,也不具有提出任何要求的权利,故具体的正当依据有无,应当从法律中寻找出处。54综上所述,行为人虚构的事实,倘若具备交付义务的正当依据,则有成立诈骗罪的空间,倘若不具备交付义务的正当依据并借此索要财物,则有可能成立敲诈勒索罪。
(四)争议辨明:敲诈悖论的克服
一般来说,行为人敲诈行为施加的是一种“恶害”,被害人并没有忍受的义务。然而,当行为人是以放弃自我权利为代价,换取一定数额的金钱,是否还可以说是敲诈行为呢?最典型的就是揭发丑闻,揭发犯罪事实的场合,行为人的揭发是一种法律赋予的权利,而权利是可以放弃的。倘若行为人以放弃这种权利作为代价,要挟被害人交付财物,而且被害人为了掩盖自己的丑行,未多做辩解就照办。此时放弃权利与交付财物看似都不成立犯罪,55那组合而成的交易行为为何具有可罚性呢?这被称为敲诈行为的悖论。56
对这一悖论的解决,基于行为无价值与结果无价值立场,有很多学说与方法,且大都是从社会学角度出发展开探讨,碍于篇幅所限此处仅讨论笔者的解决办法。笔者认为,应当从禁止利用第三方牟利与禁止私力惩罚两个角度,破解这一问题。首先,所谓禁止利用第三方牟利,是指行为人放弃举报揭发的权利,换取一定利益的行为,实质上是以牺牲他人权益的保护为代价,利用他人不幸谋求自己幸福的行为,这本身就具有不正当性,因而应当予以处罚。57这是从行为无价值的角度,认为其“寄生性”本质值得处罚。其次,所谓禁止私力惩罚,是指揭示不利向被害人索要财物,在某种意义上是个人执行法律的方式,可谓“公民自处的罚金刑”。这种私力惩罚不仅会破坏刑罚的专属性,还会促使被勒索人将罚金视作自己不法行为的成本,将私力交付的财物与不法行为结成对价关系,进而诱发更多的不法行为。这是从结果无价值的角度,认为其“无益性”本质值得处罚。综上所述,从禁止利用第三方牟利与禁止私力惩罚的角度,可以破解敲诈行为的悖论,将举报、揭发索财的行为纳入敲诈行为的范畴。另外,需注意的是,如果被举报人确实已侵害了索财人的权益,此时的举报、投诉等行为就已经是前述权利救济行为的一种,与此处讨论的与行为人权益无关的恶害事实不可相提并论。
四、自说的具体应用
从前文的论述中可以看出,竞合论在评价欺诈索财行为时有不可避免的缺陷,应当采取分立说的立场,在明确敲诈行为与正当依据有无的基础上,建构更为可行的判断方法。
(一)两阶层判断方法建构
为了准确评价欺诈索财行为的性质,避免将所有欺诈索财行为简单评价为敲诈勒索罪,应当采用循序渐进的阶层式判断方法。所谓阶层式的判断,是指对欺诈索财行为中蕴含的要素进行阶段与优先级的划分,考察每一阶段行为所潜在的风险,考量虚构事实正当性依据的有无,最终确认行为的性质。具体来说,在阶层划分上,可以划分为两个阶层。即通过对虚构事实的性质(欺诈),与敲诈行为的有无(索财)两个因素的考察,进行两层次的判断。在优先级上,基于敲诈行为对交付财物更高的原因力,应当明确敲诈行为的终局地位,即实施敲诈行为便必然成立敲诈勒索。换言之,应当先判断虚构事实正当依据的存在与否,后判断索财行为是否属于敲诈,按照顺序得出相应结论。
具体的判断流程可拆解为四种情况:首先,如果虚构的事实不具有交付义务的正当依据,而是具有敲诈性质的事实,即使其索要财物的过程中并未使用额外的敲诈恐吓,仍应成立敲诈勒索罪。其次,如果虚构的事实不具有交付义务的正当依据,且行为人的索财行为可以评价为敲诈行为,更应当肯定敲诈勒索罪的成立。再次,如果虚构的事实具有交付义务的正当依据,但其索财的手段可以评价为敲诈行为的话,仍应成立敲诈勒索罪。最后,如果虚构的事实具有交付义务的正当依据,且行为人并未使用敲诈行为行使虚假权利,则应当认定为诈骗罪。依此二阶层的判断方法,应可对司法实践中的疑难案例做出清晰的判断。
(二)判断流程中细节的明确
如前所述,按照两阶层的判断方法,可以得出清晰的结论。对于前两种情况,即虚构的事实不具备正当交付依据的场合,结论并无太大差异。因为如果虚构的事实不是正当的交付依据,一般就会具有恶害的性质,后续也一般会常伴敲诈索财的行为,因而不具争议,值得讨论的是第三种情形。具体来说,由于虚构的事实具有请求交付的正当依据,故而在外观上看来这是一种权利行使行为。如果权利行使的方式正当,被害人难以对法律允许的行权方式产生恐惧与抵触,履行忍受义务进而交付财物的,应当成立诈骗罪。因而诈骗罪与敲诈勒索罪的区分问题,转化成了权利行使能否构成敲诈勒索罪的问题。
所谓使用敲诈手段行使正当权利,是指行为人为了正当权利的切实获得,使用了权利救济手段以外的方式,胁迫义务人履行义务的行为,例如以威胁他人身体为由索要合理侵权赔偿款的情形。对于这种行为模式,日本学界经历了从权利行使均不构成敲诈勒索罪,到原则上成立敲诈勒索罪的改变。58具体来说,便是在行使权利中,加入了比例性的要求。59在我国,有学者提出敲诈索财行为由于不具有财产损失的属性,因而不构成敲诈勒索罪。60与之相反,亦有学者认为敲诈行权的行为不具有正当性,如果存在侵权事实,但行为人以破坏经营者正常生产经营活动或声誉等非法手段要挟索赔的,应当追究相应的刑事责任。61
笔者认为,敲诈行权应当构成敲诈勒索罪。原因在于,一方面,虽然出于侵权人的过错,法律一般会出于“过错相抵”的原理,对侵权人进行降格评价,从而减免被侵权人的责任。62但是,这种“过错相抵”也存在着双方过错程度的衡量,而不是只要一方当事人存在过错就一概免责。63因此,侵权人的权利并未被彻底抛弃,只是在一定限度内被限缩评价,其人身健康和合法经营权仍受到法律保护,以人身伤害为威胁要求赔偿的行为毫无疑问是不正当的。另一方面,被侵权人虽然具有索取赔偿的权利,但是其并不拥有要求对方接收特定价款,并立刻予以交付的权利。换言之,拥有赔偿款的现金和拥有赔偿款的债权,具有事实与经济价值的本质差异。究其根本,在于侵害行为发生后的侵权之债仍然具有不明确性,侵权人仍有请求公立裁判的权利,这种权利的丧失本就是一种损失。64
另外,权利行使中索取的钱款数额也值得讨论。换言之,在不对他人予以恐吓敲诈的前提下,虚构事实向他人请求合理赔偿款的场合,与虚构事实向他人请求不合理巨额赔偿的场合,是否有必要予以区分?笔者认为,这实质上是超出权利范围索赔行为的定性问题,如若真实的超额索赔是正当的,那么虚假的超额索赔应当构成诈骗,反之应当构成敲诈勒索罪。对此问题,实务与理论界存在争议。有判决认为,在消费维权活动中明显超过限度的数额已使合法的索赔蜕变为非法,应当成立敲诈勒索。65也有学者认为,超额索赔可以为其非法占有目的提供基础。66但大多数学者从意思自治的角度出发,认为索赔数额的多少,对于区分正当维权与敲诈勒索并没有多大意义。67高额索赔行为最多算是滥用民事权利。68
笔者赞同后者的看法,认为请求赔偿款数额的多少,并不会影响行为的定性。因为即使行为人索要了数额巨大的财物,只要其并未使用敲诈手段,就不会影响侵权人对于财产支配的意思自由,侵权人仍然有诉诸公立裁判,或是商谈数额的选择余地,不应当成立敲诈勒索罪。反之,如果对于高价索赔辅之以威胁、要挟的方法,应该以敲诈勒索罪论处。69综上所述,决定行为性质与主观目的的并非数额,而是敲诈行为的有无。在虚假索赔的场合下同理,只要没有使用敲诈手段恐吓他人,即使要求的数额再大,也成立诈骗罪。倘若使用敲诈手段恐吓他人,即使要求的数额低于虚构损失,也成立敲诈勒索罪。
(三)两阶层判断方法的个案适用
基于前述论证,可见诈骗与敲诈勒索两罪处于互斥关系,故对于欺诈索财行为,只能构成诈骗罪或敲诈勒索罪一罪,而无竞合犯成立之余地。对于个案的具体适用,此处将两阶层判断方法适用于前述具体案例,希望有机会跳出刑法理论的丛林,立足于司法实践对理论分歧进行实证层面的反省。70
首先,就案例一的“凌某某虚假绑架案”而言,行为人凌某某虚构了事实:控制他人人身。然而,这一事实并不是促使被害人交付财物的正当依据。换言之,即使这一事实为真,也没有任何法律可以为绑架索财提供基础,因而被害人交付财物之时必然认识到了自己受有财产损失,自己所交付的财物并非出于自己内心自愿而形成的对价,是一种“有意识的被迫损害”。且事后凌某某以他人人身安全为威胁,采取了敲诈恐吓手段索要财物,其胁迫性质得到了进一步的加强。因此,本案应当认定为敲诈勒索罪。同理,与法院做出的既定判决不同,案例二 “林某甲等虚假绑架案”也可以得出敲诈勒索罪的结论,类似的还有“李某、王某虚假绑架案”等。71
其次,就案例三的“巫某碰瓷案”而言,行为人虚构了交通事故损害的事实。由于这一事实,依据侵权责任法的相关规定,具有索取侵权损害赔偿的正当依据。这一损害赔偿请求权既可以通过公力救济得到,也可以通过当事人协商实现。因此,被害人对于向巫某支付的相应数额的赔偿款,并不会认为是一种 “财产损害”,而会认为是基于自身过失行为所导致的应有的法律后果,所以在第一阶层的判断上,达到了“无意识的自我损害”的要求。虚构事实之后,巫某只是采用给自己脸上涂抹兽血的方式虚构事实,并未采用额外的暴力或恶害相通告,这只是为了实现自己虚假权利的欺骗手段,因而不满足第二阶段判断所要求的敲诈性质。基于两阶层的判断方法,巫某应当构成诈骗罪。与案例三相反,在“王某碰瓷案”中,行为人组织多人虚构交通事故,并在之后采用人身伤害恐吓,多人围堵等方式索要财物。72虽然王某同样虚构了交通事故损害这一事实,但是在行使虚假权利的过程中,采取了超过正当权利行使范围的敲诈恐吓手段,被害人被迫放弃了协商赔偿数额与请求公力救济的权利,因而应当构成敲诈勒索罪。
最后,除过前述的“虚假绑架”与“虚假行权”类案件,“虚假身份”类案件也值得关注。例如:行为人段某某通过购买假警服的方式,多次冒充警察,以他人嫖娼为由收取罚款,并声称不交罚款就要带走予以行政拘留,合计索得人民币4500余元。73对于本案,行为人虚构了事实:警察行政执法。这一事实属于要求被害人交付罚款的正当依据,因为法律赋予了警察对于行政违法当场处以罚款的公权力,公民具有忍受配合的义务。换言之,嫖客交付的财物,对于犯法的人来说应当是合情合理的法律后果。因此,在第一阶层的判断中,可以肯定“无意识的自我损害”的存在。而在之后索要财物的过程中,以行政拘留相通告的行为,可以评价在警察这一身份本就具有的权力之中,因而并不属于额外的敲诈行为。因此,本案成立诈骗罪与招摇撞骗罪的想象竞合犯。
结 语
诈骗罪中的行为,具有引起被害人“无意识的自我损害”的性质,而敲诈勒索罪的行为,具有引起被害人“有意识的被迫损害”的性质。由于促使交付财物的原因力不同,以及被害人对于财产损失的认识不同,一个行为不可能同时成立诈骗罪与敲诈勒索罪,究其根本,在于二罪具有不同的行为模式和因果流程。在判断欺诈索财行为的性质时,应当抛弃竞合论,立足分立说的基本立场,采用两阶层的具体判断方法,先判断虚构的事实是否具有促使行为人履行交付义务的正当依据,其次判断是否使用了敲诈手段索取财物。在虚构事实属于正当依据,且并未使用敲诈手段索取财物的场合,成立诈骗罪。反之,如果虚构的事实具有敲诈的性质,或是之后的索财行为使用了敲诈手段,应当成立敲诈勒索罪。因此,案例一中的行为人凌某某,构成敲诈勒索罪。案例二中的行为人林某,构成敲诈勒索罪,案例三中的行为人巫某,构成诈骗罪。依据两阶层的判断方法,不仅可以从本质划清两罪的界限,还可以为司法实践提供切实可行的操作方法,有效克服同案异判的司法现状。
注释
1山东省龙口市人民法院(2013)龙刑初字第359号判决书。
2福建省南靖县人民法院(2015)靖刑初字第71号刑事判决书。
3广西壮族自治区武宣县人民法院(2016)桂1323刑初290号判决书。
4江苏省苏州市吴江区人民法院(2014)吴江刑二初字第200号刑事判决书。
5河北省香河县人民法院(2016)冀1024刑初138号判决书。
6张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1016页。
7类似案例还有:“吴某某碰瓷案”,上海市松江区人民法院(2016)沪117刑初字第633号刑事判决书。
8参见上海市松江区人民法院(2016)沪0117刑初633号判决书;广东省珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法刑初字第1528号判决书等。
9[日]大谷实:《刑法各论》(第二版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第263页。
10陈兴良主编:《刑法各论精释》,人民法院出版社2015年版,第510页。
11同前注[10],第263页。
12刑集9-303:大判昭5·5·17。
13同前注[1],第332页。
14同前注[7],第1019页。
15潘星丞:《兼有欺诈与勒索因素的刑事案件之司法认定》,载《政治与法律》2014年第6期。
16张明楷:《犯罪之间的界限与竞合》,载《中国法学》2008年第4期。
17黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第325页。
18林山田:《刑法通论》(下册)(增订十版),台北元照出版有限公司2008年版,第316页.
19[日]山口厚:《刑法各论》(第二版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第335页。
20林干人:《刑法各论》,东京大学出版会2008年第2版,第265页。转引自张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1019页。
21[日]前田雅英:《刑法最新重要判例》(第十一版),弘文堂2017年版,第203页。
22[日]大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第267页。
23[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第四版),成文堂2012年版,第491页。
24陈兴良:《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》,载《法律科学》2011年第4期。
25邹兵建:《交通碰瓷行为定性研究》,载《刑事法判解》2012年第2期。
26同前注[23],第268页。赞同法条竞合的日本学者主要有:宫本英修、江家义男、井上正治等。
27甘添贵:《刑法各论(上)》,台北三民书局股份有限公司2009年版,第365-366页。
28张少会:《论诈骗罪与敲诈勒索罪的区分》,载《人民论坛》2012年第14期。
29[日]山口厚:《刑法总论》(第三版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第390页。
30同前注[18],第316页。
31于志刚:《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第292页。
32车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期。
33[日]西田典之:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,中国人民大学出版社2013年版,第238页。
34上海市松江区人民法院(2016)沪117刑初字第633号刑事判决书。
35车浩:《抢劫罪与敲诈勒索罪之界分——基于被害人的处分自由》,载《中国法学》2017年第6期。
36同前注[11],第510页。
37所谓从行为人角度出发,并非排斥被害人视角的观察,而是避免将所有判断视角囿于被害人心理一处。
38所谓“有意识的被迫损害”,是笔者为了对应“无意识的自我损害”而提出的概念,旨在展现敲诈勒索罪中实行行为之本质,在于蕴含着使他人基于无奈处分财物的危险。
39我国台湾地区法院已有依据此种说理方式做出判决的先例。参见台湾地区最高法院84台上1993(决)。
40同前注[18],第331-332页。
41马卫军:《论诈骗罪中的被害人认识错误》,载《当代法学》2016年第6期。
42陈毅坚:《捐赠诈骗的刑事可罚性研究——以对目的失败理论的批判为中心》,载《政治与法律》2018年第4期。
43同前注[1],第308页。
44这便是“多次敲诈勒索”即使无需达到“数额较大”也可以定罪处罚的原因。
45张红昌:《诈骗罪处分意识的构造》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2011年第3期。
46邹兵建:《欺骗并胁迫而取财行为之定性研究》,载《南都学坛》2014年第5期。
47这种场合,行为人一般不认为自己的财产可谓“损失”,而是“代价”
48从某种角度甚至可以说:法律上要求公民交付的依据,是国家依据各种原因,在法律中预先设置的“强迫条款”。
49[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第103页。
50同前注[36]。
51邹兵建:《交通碰瓷行为之定性研究——以李品华、潘才庆、潘才军诈骗案为重点的分析》,载《刑事法判解》2012年第2期。
52耿福忠等:《办案民警化名强索证人财物应如何定性》,载顾军主编:《侵财犯罪的理论与司法实践》,法律出版社2008年版,第298-300页。
53每一个正当依据所具有的内涵是不同的,就罚款而言,是警察才具有的权力,因而冒充治安联防队员罚款没收赌资等,不能认为具有要求交付的正当依据。
54其实从某种角度来讲,被害人于此处交付财物之心理,应当也处于“无奈”与“不得已”的境地,只是表面上展现出愿意交易的状态,因此不应当说被害人是自愿交付财物的,更应当从行为人放弃权利要挟对方的行为本身,讨论不法的存在理由。
55[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限》(第一卷),方泉译,商务印书馆2013年版,第259页。
56John Kaplan,Robert Weisberg,Guyora Binder.Criminal Law:Cases and Materials ( 5th ed) .AspenPublishers ,2004,p.880.转引自罗翔:《法益理论的检讨性反思——以敲诈勒索罪中的权力行使为切入》,载《中国刑事法杂志》2018年第2期。
57蔡桂生:《合理行使权利于敲诈勒索罪的区分》,载《国家检察官学院学报》2018年第2期。
58同前注[34],第155页。
59叶良芳:《权利行使与敲诈勒索罪的界限》,载《中国刑事法杂志》2007年第3期。
60同前注[1],第310页。
61这种“过错相抵”原理是无罪论者的主要论据。参见邬德:《过度维权与敲诈勒索的法律界限》,载《法治论坛》2012年第1期
62程潇:《过错相抵与无过失责任》,载《法律科学》2014年第1期。
63[日]前田雅英:《刑法最新重要判例》(第十一版),弘文堂2017年版,第205页。
64最高人民法院刑一庭、刑二庭主编:《刑事审判参考》第4辑,法律出版社2004年版,第63页。转引自简爱:《过度维权的罪与罚——简评李海峰天价索赔今麦郎获刑案》,载《法学》2017年第2期。
65同前注[61]。
66同前注[1],第310页。
67沈志民:《对过度维权行为的刑法评价》,载《云南大学学报(法学版)》2010年第1期。
68徐光华:《从典型案件的同案异判看过度维权与敲诈勒索罪》,载《法学杂志》2013年第4期。
69[日]平野龙一:《刑法解释中的判例与学说》,黎宏译,载《国家检察官学院学报》2015年第1期。
70参见罗真:《谎称“绑架”勒索赎金构成敲诈勒索罪》,载《人民法院报》2009年4月1日,第6版。
71参见湖北省嘉鱼县人民法院(2015)鄂嘉鱼刑初字第18号刑事判决书。
72参见湖北省公安县人民法院(2017)鄂1022刑初72号刑事判决书。
73〔1〕黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016年版，第309、327页。
