家暴刑法论文经典优选范文10篇之第八篇：家庭暴力犯罪的刑法法律制定探讨
摘要：刑法意义上的家庭暴力犯罪是指家庭成员之间使用暴力或者变相暴力, 摧残他人身心健康, 严重扰乱家庭秩序, 带有严重社会危害性, 依法应受刑罚处罚的行为。除了法律类型之外, 在学理上, 家庭暴力犯罪还可划分为硬性暴力犯罪、软性暴力犯罪和精神暴力犯罪等类型。基于家庭的特殊性和个案的特殊性可以对其施予刑罚个别化处置, 但总体而言, 对家庭暴力犯罪的刑法规制不能与其他暴力犯罪的刑法规制偏离甚远, 以免人为割裂其适用的社会效果和法律效果的统一性。由此, 还需要进一步梳理关涉家庭暴力犯罪之刑事立法, 尽量排除法律体系之间衔接不畅、刑法立法不周延、罪名设置不科学、罪域安排不合理、刑罚度量不均衡等立法技术缺陷问题。
关键词：家庭暴力; 刑法; 暴力犯罪;
Abstract：
Domestic violence crime in the sense of criminal law refers to acts of violence or disguised violence among family members, damaging physical and mental health, seriously disrupting family order with serious social harm, which shall be punished according to law. In theory, domestic violence crime can be divided into hard violent crime, soft violent crime and mental violent crime and other types. Based on the particularity of the family and individual case, punishments can be imposed accordingly, but overall, the criminal regulation of domestic violence crimes can not be separated from criminal regulation of other violent crimes, so as not to harm its applicable uniformity of social effects and legal effects. As a result, it is necessary to further comb criminal legislation related to domestic violence crime, aiming at eliminating legislative technical defects, such as lack of coherence in the legal system, non-extension of the criminal law legislation, unscientific establishment of the crime, unreasonable arrangement of the crime area, imbalance of the penalty measurement and others.
Keyword：
domestic violence; criminal law; violent crime;
一、问题的提出——从一则案例谈起
2016年4月, 浙江一女子鼻子被丈夫用眉刀割掉70%。经法医鉴定, 其人体损伤程度构成重伤二级。按照刑法及相关司法解释, 施害者已经构成故意伤害罪。警方已于2015年立案, 案件类型为故意伤害案。 (1) 此案案发正值《中华人民共和国反家庭暴力法》 (以下简称《反家庭暴力法》) 颁行不久, 人们正对其中告诫书、人身安全保护令等新规定的实效拭目以待, 即刻有如此触目惊心的家庭暴力犯罪事件曝光。这也引发了人们对家庭暴力行为尤其是家庭暴力犯罪行为的审视。
事实上, 这起家庭暴力犯罪事件并非孤例。近年来, 不断有老人被子女殴打致死、年幼的子女被“虎爸狼妈”殴打致死的家庭暴力事件见诸报端。其中配偶间发生的家庭暴力事件居多 (2) , 而仅鼻子被配偶咬掉或者割掉的家庭暴力犯罪事件就有多起。就身体的天然对抗性而言, 在配偶间发生的家庭暴力事件中, 受害者妻子居多。不过, 丈夫被妻子咬掉鼻子甚至割掉生殖器的事件亦曾发生。早在三十年前, 就有学者归纳认为, 女性犯罪中, 家庭暴力犯罪已经成为一种新趋势。 (1) 实践中, 家庭暴力犯罪类型也不仅仅限于故意伤害行为, 常见的还有故意杀人、强奸、强制猥亵、虐待、遗弃、非法拘禁、暴力干涉婚姻自由、强迫买淫等犯罪行为。
回溯中国历史可以发现, 受尊卑有序传统思想的影响, 家庭成员之间主要表现为长辈对晚辈、丈夫对妻子 (包括童养媳) 的家庭暴力行为一度成为社会常态。家庭暴力犯罪行为已然成为一种社会历史现象, 具备了犯罪学研究的特质。在犯罪学视野中, 家庭暴力犯罪已有提出的必要。对于家庭暴力犯罪研究而言, 犯罪学研究范式相对灵活、宽泛, 既可以从社会学、文化学、历史学和心理学等角度展开, 也可以结合个体行为和群体现象进行。与之相较, 刑法学研究的主要是家庭暴力犯罪的构成要件, 目的在于就此类犯罪如何定罪量刑, 因而研究视域相对固定、狭窄。基于现实中家庭暴力犯罪事件的多发、频发的事态, 刑法学意义的家庭暴力犯罪亦有提出的必要。
考察现行有效的家庭暴力相关法律会发现, 其尚不能够为家庭暴力犯罪刑法规制提供完整的规范体系。《反家庭暴力法》和《婚姻法》只是以附属刑法的方式, 在法律责任部分设置了针对严重家庭暴力行为追求刑事责任的条款, 至于怎样才算是严重情形, 以及对其以何种罪名追究、如何追究, 全部交由刑法处置。问题是我国现行刑法中并没有专门设置家庭暴力犯罪的罪名, 关涉家庭暴力行为的相关罪名也分散设置在不同的条文。这无疑会导致司法实践中对有些家庭暴力犯罪行为 (如虐待罪和故意伤害罪) 的性质认定存在争议。此外, 尽管《反家庭暴力法》设置了带有司法性质的人身安全保护令, 但是实践中同样面临其与刑事强制措施以及刑罚之间如何对接的问题。至于《反家庭暴力法》规定的由公安机关针对较轻家庭暴力行为出具的告诫书, 以及针对较重家庭暴力行为作出的行政处罚, 则明显带有行政性质, 更无法与刑罚匹配, 还会带来行政罚与刑罚之间的衔接问题。为此, 需要运用犯罪学和刑法学研究手段, 对家庭暴力犯罪进行深层次分析, 并进而寻求构建针对家庭暴力犯罪的刑事立法和刑事司法体系, 以弥补其立法上的阙如, 破解其司法中的困境。
二、家庭暴力犯罪的界分
(一) 家庭暴力犯罪概念界定
关于家庭暴力犯罪的概念, 目前并无明确界定。笔者采用我国反家庭暴力法的规定, 即家庭暴力, 是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。在此基础上, 进一步提炼家庭暴力犯罪概念。
依据我国家庭暴力犯罪的法律界定, 家庭暴力发生场域限定在家庭这一特定范围中, 行为手段带有明显的暴力性或者暴力倾向, 行为指向则包括身体和精神两个层面。对此, 刑法学意义上的解读是, 家庭暴力行为发生场域的“家庭”宜理解为一种社会关系, 而非仅仅指空间。这与我国刑法通说关于犯罪客体乃一种社会关系的主张相吻合。 (2) 事实上, 国外有立法将“家庭”规定为一种空间方位而非关系纽带, 如巴西《女权保护法》。 (3) 依此, 家主与保姆之间的暴力行为也被视为家庭暴力。此举无疑扩大了家庭暴力的外延。当然, 即便将家庭限定为一种社会关系, 也不能随意扩大, 而应当以血缘和法律为联系纽带和判断标准。诸如恋爱关系、前配偶关系以及已经解除的监护关系等曾经的家庭关系不应当纳入家庭暴力范围。尽管有研究表明, 与配偶暴力相比, 恋人和离异配偶间暴力的发生率更高, 后果更严重 (4) , 但这种关系显然超出了家庭的范畴。
将家庭暴力行为发生场域限定为家庭这一特定社会关, 意味着同时限定了家庭暴力犯罪的行为主体。《反家庭暴力法》将暴力行为主体限定为家庭成员, 但并未进一步明确家庭成员范围。结合婚姻法和民法通则等相关规定, 宜将家庭成员的范围限定为直系血亲 (包括法律拟制血亲) 和生活在一起相互负有扶养义务的旁系血亲以及基于法律是由而负有扶养、监护义务的人, 具体包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、 (外) 祖父母、 (外) 孙子女等。在一起生活的女婿和儿媳应视为家庭成员。需要说明的是, 尽管有人将宠物视为家庭成员, 在域外也确有设置虐待动物罪的立法例。不过, 就我国目前情形而言, 笔者主张, 家庭成员应当仅限于人。由此, 家庭暴力犯罪之主体是基于血缘和法律事由而具有特定家庭成员关系的人。
在行为指向上, 虽然《反家庭暴力法》规定为身体和精神两个层面, 但一般而言, 暴力犯罪主要指向犯罪对象的身体, 作用对象带有明显的物质性, 如故意杀人、故意伤害就是直接针对身体的行为。不过, 基于精神暴力的现实性和《反家庭暴力法》的规定性, 刑法意义上的家庭暴力犯罪对象虽然不宜包括纯粹的精神压制, 但应涵括已然外化的可用物质性衡量的精神折磨。虐待罪的客观表现即包括精神上的折磨, 而其情节严重的判断标准即包括因长久精神折磨而导致被害人的精神损伤。事实上, 任何一种暴力犯罪行为给被害人带来的不仅仅是肉体上的伤害, 同时伴有精神上的损伤。特别是家庭成员之间的强迫性交行为和强制猥亵行为, 往往混杂着更为沉痛的肉体伤害和精神屈辱。
依据行为的对向性, 主要将家庭暴力分为不同辈分之间的暴力、同辈之间的暴力和配偶之间的暴力。随着中国家庭人口结构的变化, 现代家庭暴力犯罪行为主要发生在配偶之间和不同辈分之间。
对于犯罪行为危害程度的界定, 犯罪学和刑法学要求不同。犯罪学主要在事实层面上研究这一社会行为, 而刑法学主要在规范层面型构这一行为的犯罪构成要件。因而, 在犯罪学视阈下, 家庭暴力犯罪既包括一般的违法行为, 也包括严重的犯罪行为;在刑法学视阈下, 家庭暴力犯罪应当具有社会危害相当性。判断标准主要是行为的暴力性和结果的实害性或危险性。就手段而言, 其不仅包括殴打、捆绑、残害等硬暴力, 还包括冻饿、不予治疗、遗弃、限制自由、精神摧残等软暴力。在此意义上, 家庭暴力犯罪可以由作为和不作为构成。
由此, 刑法意义上的家庭暴力犯罪是指家庭成员之间使用暴力或者变相暴力, 摧残他人身心健康, 严重扰乱家庭秩序, 带有严重社会危害性, 依法应受刑罚处罚的行为。
(二) 家庭暴力犯罪的类型划分
根据主体的单复, 家庭暴力犯罪的主体可以是家庭成员中的单个人, 也可以是家庭成员中的多个人。传统社会的家庭成员复杂, 女子可能会遭受来自丈夫、婆婆、妯娌、小姑子或者其他人的合力伤害。现代家庭虽然在人数和成分上相对简化, 但仍然不断有父母共同杀害子女、妻子帮助丈夫强奸女儿、子女共同虐待父母的家庭暴力犯罪事件发生。同时存在一些借助于外来力量的情形, 如妻子为弥补身体对抗上的劣势, 伙同情夫一起对丈夫实施暴力。两人以上实施的家庭暴力行为被评价为刑法上的共同犯罪, 将根据其在犯罪中所起的作用进行认定。
一般而言, 暴力都带有强迫性, 而要构成暴力犯罪, 强迫及其侵害都要达至严重程度。不过, 实施暴力所采用的强迫手段不同。根据暴力的强迫手段, 可以将家庭暴力犯罪分为硬性暴力犯罪、软性暴力犯罪和精神暴力犯罪等类型。家庭硬暴力乃常见的家庭暴力, 施害者采用殴打、捆绑、残害等针对被害人肉体进行强制的行为, 如故意伤害、强奸、强制猥亵等犯罪行为。和硬暴力相同, 软暴力的手段较为缓和, 但仍然是以针对被害人身体进行的强制行为, 此类较为典型如非法拘禁罪、虐待罪、遗弃罪。当然, 软硬暴力划分并非绝对, 因为现实中的确存在软硬兼施的家庭暴力情形。随着《反家庭暴力法》引入精神暴力的概念, 刑法理论亦应予以关照, 就此提出家庭的精神暴力犯罪。和前述两种暴力相较, 精神暴力主要针对被害人的精神进行, 并最终造成其精神伤害。其强迫手段主要表现为威胁、恐吓等形式, 也有纯粹漠视等冷暴力情形。这些会对被害人造成精神压抑和钳制, 在特定情形下, 可能造成其心理乃至精神疾病, 家庭暴力犯罪由此构成。
根据刑法规范所设置罪名, 涉及家庭暴力的犯罪主要有故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强制猥亵罪、强迫卖淫罪、非法拘禁罪、虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪等类型。其中值得探讨的是家庭成员间的强奸行为。家庭成员不同辈分之间的乱伦强奸行为被当然评价为刑法上的强奸罪, 就此争议不大。婚内强奸问题却存在一定的争议。基于相关数据统计和我国媒介的披露, 证实了婚内强奸现象的确客观存在。因而, 有学者主张对其进行刑法规制。 (1) 也有学者主张, 基于家庭秩序稳定和节约司法资源考虑, 不宜将婚内强奸定罪。笔者赞同婚内强奸亦为强奸的定性, 但倾向于在追诉程序上, 应充分考虑婚内强奸的特殊性, 特别需要尊重被害人的意愿, 而非强行司法介入。对符合犯罪构成的发生在未成年兄妹之间的强奸更需要谨慎司法介入。
(三) 家庭暴力犯罪的特征分析
1. 家庭暴力犯罪生成背景复杂。
虽然家庭是最小的社会单位, 但是其关系并不简单, 尤其是一些成员较多家庭、重组家庭、单亲家庭、贫困家庭, 其关系往往变得更为微妙。除了家庭内部的微妙关系可能引发家庭暴力之外, 外部异质性因素的介入亦会直接促成家庭暴力事件发生。在众多的夫妻之间的家庭暴力事件中, “第三者插足”往往成为致命因素。以某地农村为例, 人口的流动给其家庭的稳定根基带来了极大的冲击。外出农村青壮年的“临时夫妻”现象给农村家庭制造了致命伤害, 并由此不断衍生家庭暴力犯罪事件。此外, 农村社会的一些赌博、攀比等陋习严重侵蚀着家庭的经济基础, 并因为经济困顿而不断滋生家庭暴力事件。留守妇女犯罪也凸显为一种社会现象, 其中就涵括不少留守妇女针对留守老人和留守儿童的家庭暴力犯罪类型。丈夫殴打甚至残害妻子的暴力行为在一些糟粕思想作祟的地方仍被视为是天经地义的事情。当然, 促成家庭暴力犯罪事件的因素还远不止于此, 形形色色家庭暴力犯罪事件透视出复杂的生活场景。
2. 家庭暴力犯罪所侵犯社会关系单一、特殊。
家庭暴力犯罪所侵犯的社会关系较为单一, 即家庭关系;侵害的对象亦较为单一, 即家庭成员。家庭暴力犯罪关涉的罪名除强迫卖淫罪外, 其他都分置于我国刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的罪域中。家庭暴力行为乃传统观念所认定的一种“家事”, 对待家事自然有别于公事。“家丑不可外扬”、“清官难断家务事”、“法律不入家门”等作为一种社会语境仍具生存空间。上述“女子鼻子被割案”, 被害人长期忍受家暴达八年之久, 其中就涵摄了这一语境。考虑到家庭这一特殊社会关系, 对涉及家庭暴力的相关犯罪行为, 盲目、机械的司法介入可能事与愿违, 并不一定能够实现正义。这也是为何刑法将其中的一些犯罪如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪设定为亲告罪的缘由。在刑事诉讼程序中, 遗弃行为的追诉也往往交由被害人自己行使, 绝大多数遗弃罪案件都作为自诉案件处理。对于发生在家庭成员间的非法拘禁行为亦需具体分析。如基于被害人承诺理论, 因被害人为了戒除毒瘾、网瘾等而请求家庭成员对其捆绑或者非法拘禁等行为不能评价为犯罪。出于管控目的而拘禁精神障碍或者年幼家庭成员的行为亦不可轻易定为犯罪。
3. 家庭暴力犯罪制造的社会关系损伤具有较大修复可能。
一般而言, 经历暴力犯罪事件之后, 被害人会对施暴者充满仇怨。正如学者所言, 刑法总是与复仇情绪相联结。 (2) 暴力犯罪行为对社会关系所造成的破坏很难修复, 特别是被害人与加害人之间的隔阂很难消除。为了阻止私力救济蔓延, 国家对暴力犯罪持积极干预姿态。与之相较, 家庭暴力犯罪, 尤其是犯罪性质相对较轻的如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等, 基于加害人与被害人之间的特殊关系, 他们之间的对立并非不可逆转。“血浓于水”的天然特质不断稀释犯罪所造成的伤痛。 (3) 在家庭暴力犯罪事件中, 犯罪者更容易取得被害人的谅解。如, 2007年的浙江“李某强奸女儿案”, 因被告人能够自愿认罪, 并取得被害人谅解, 法院予以酌情从轻处罚, 最终判处李某有期徒刑六年。
4. 家庭暴力犯罪容易成为隐性犯罪。
相较于其他场域发生的暴力犯罪, 家庭暴力犯罪带有一定隐蔽性, 诸如虐待罪等赋予被害人选择权的亲告罪, 有不少因为被害人的放弃或者其他亲邻的干扰而难以走进刑事司法视野, 从而成为隐性犯罪。隐性犯罪亦可理解为犯罪黑数, 是指虽有犯罪事实, 但未为刑侦当局所获悉, 因而未编入官方犯罪统计的犯罪行为的总数。 (1) 即便一些造成严重危害后果和社会影响的家庭暴力犯罪得以立案, 后续开展的侦查工作亦可能会遇到一些难题。之所以出现这种局面, 与家庭这一特定场域和“法不入家门”等传统家庭观念不无关联。一些轻微的家庭暴力行为多数为被害人自我消化或被周边亲邻以“打是亲骂是爱”等劝说方式抚平, 即使涉及到一些严重的暴力行径, 如家庭成员间的强奸和强制猥亵行为, 出于“家丑不可外扬”等原因, 被害人或者羞于启齿或者为了维护家庭颜面而选择忍气吞声。甚至在一些恶性的涉及故意杀害家庭成员的犯罪事件中, 也会因为家庭成员的包庇和周边亲邻的漠视而使暴行者免受刑罚惩处。
三、家庭暴力犯罪的刑法规制
家庭暴力犯罪的发生背景及其原因都较为复杂, 加之受制于传统家庭观念和犯罪场地的隐秘性, 其中不少成为隐性犯罪, 即便因人举报或者其他原因而案发, 有时家庭反倒成为犯罪嫌疑人的“避风港湾”, 给侦查工作的开展制造阻碍。有些家庭暴力犯罪的刑事追诉程序中, 也会面临施暴者乃家庭经济支柱, 一旦将其定罪将致使这一家庭陷入更深困境等问题, 从而让司法人员难以下判。当然, 隐性犯罪在一定程度上表明, 受损的社会关系正在自然弥合, 这就意味着针对一些情节较轻的家庭暴力犯罪并非一定要追究施暴者的刑事责任。问题在于家庭暴力犯罪的发生有着深刻的社会背景, 同时会造成重大的社会影响, 处置不当, 会引发民众的激烈反响, 甚至最终影响到人们的刑罚观乃至法治理念。所以, 犯罪终究是犯罪, 即便基于家庭的特殊性和个案的特殊性可以对其施予刑罚个别化处置, 但总体而言, 对家庭暴力犯罪的刑法规则不能与其他暴力犯罪之刑法规制偏离甚远。由此, 还需要进一步梳理关涉家庭暴力犯罪的刑事立法, 尽量排除法律体系之间衔接不畅、刑法立法不周延、罪名设置不科学、罪域安排不合理、刑罚度量不均衡等立法技术缺陷问题。
(一) 家庭暴力犯罪的立法梳理
我国规范家庭暴力行为的法律架构已基本搭建。其以《中华人民共和国宪法》为根本大法, 以《反家庭暴力法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保护法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等为基本法律。这一法律体系能够为家庭暴力行为从违法到犯罪的认定和处罚提供基本的法律依据。关于家庭暴力犯罪、刑事责任及其刑罚的规定主要集中在刑事法律当中。在刑事实体法方面, 除了刑法典, 《反家庭暴力法》等法律亦作为附属刑法的形式出现。综合而言, 现行刑法对关涉家庭暴力犯罪的规定已较为严密, 其基本涵括了家庭暴力行为所能涉及的罪名, 而且相关罪名大都设置在同一罪域, 相对集中, 符合罪域设置的科学性。但在罪名设置、刑罚幅度、刑罚种类等方面仍有需要探讨的地方。
1. 进一步细密家庭暴力的法律层次, 制定针对不同对象的法律规范, 特别是细化公安、司法机关处置及其衔接, 考察并落实干预的进展及其效果。
虽然, 任何家庭成员都可能成为家庭暴力犯罪的受害者, 但是妇女、儿童、老人一般处在更为弱势的地位。正如我国已经制定了保护妇女权益的法律一样, 也应当考虑制定针对儿童、老人的特别法律。这一点可以从域外立法得到启示。英国在《1996年家庭法》、《2004年家庭暴力和犯罪及受害人法》等法案之外, 还制定有《1989年儿童法》。此外, 英国关于家庭暴力的法律体系中, 除了强调对施暴者加以刑罚处置外, 还赋予了司法等机关颁布互不妨害令、占有令、禁止骚扰令、儿童评估令、儿童紧急保护令等强制手段, 并且构建了针对家庭暴力的观察制度。 (2) 另外, 针对弱势家庭成员身体对抗上的天然劣势, 还可以借鉴域外立法经验, 制定专门针对其身体保护的法律, 如我国台湾地区就有《性侵害防治法》, 以便于弱势家庭成员在受到性侵害时拥有更多的法律保护武器。
2. 我国刑法中没有设置专门的家庭暴力犯罪, 亦无法就此在刑法幅度上作出区别规定, 而分散设置的立法模式可能会带来不同罪之刑罚上的冲突。
如刑法第260条关于虐待罪的第二款规定, 致使被害人重伤、死亡的, 处二年以上七年以下有期徒刑;刑法第234条关于故意伤害罪规定, 致人重伤的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 致人死亡……的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。以两罪之间刑罚幅度的比较而言相差甚远, 而犯罪行为及其危害结果则存在相似之处。即便与过失致人死亡罪相较, 虐待罪刑罚幅度亦属偏轻。由此会给司法实践制造困境。较为典型案例的如“王光宇虐待董珊珊案”, 此案判决结果之所以在民众间引起较大争议, 主要在于故意伤害罪与虐待罪之致人死亡情节相对应的刑罚幅度相差过大。笔者并非急于建议增设家庭暴力犯罪的专门罪名, 而是建议合理规划关涉家庭暴力行为的罪域, 理顺各罪之间的刑罚与刑度, 以免司法人员基于犯罪发生场域的特殊性而偏向于适用虐待罪而不是故意伤害罪或者其他。事实上, 中华法系早期就对于家庭成员之间的作奸犯科作出了区别规定。如《唐律》规定“以尊犯卑的可以不构成犯罪, 构成犯罪的, 轻处, 且亲等越近, 量刑越轻;以卑犯尊的不仅构成犯罪, 而且是最严重的犯罪, 重处, 且亲等越近, 量刑越重” (1) 。其中关于家庭暴力犯罪刑罚轻重有别的规定可以为现代刑事立法带来启示。
3. 应当增设刑罚种类和加重财产罚的处罚力度。
目前, 我国关涉家庭暴力犯罪的刑罚种类限于生命刑、自由刑和财产刑。尽管《反家庭暴力法》已经规定了告诫书、人身安全保护令等处罚种类, 但刑法并未作出回应。基于家庭暴力犯罪往往带有持续性特征, 应增加在特定时期禁止接触被害人等剥夺犯罪者资格的刑罚;而对于不顾亲情的施暴行为, 增加有损犯罪者声望以便警醒其迷途知返的名誉刑;还可以考虑为了剥夺其在家庭中基于经济优势地位而恣意侵害被害人的行为能力而加大剥夺其财产权的财产处罚力度。就此可以在中共法律史中找到启示, 根据地时期的法令曾针对家庭施暴者制定了罚款等财产罚, 罚纺线、罚做军鞋等身体罚, 游街示众等名誉罚。 (2)
4. 应当明确被害人的诉讼选择权、有利的举证制度以及诉讼后的其他特别权利。
虽然我国刑法和刑事诉讼法通过设置亲告罪和自诉程序等方式赋予被害人诉讼选择权, 但基于家庭暴力的特别性, 还应当在诉讼程序法中进一步扩大自诉案件的种类, 同时又要对其中情节严重的案件不放弃国家追诉权, 以避免额外增加被害人求助公力救济的负担。此外, 基于家庭暴力的隐秘性, 为保护弱势一方的被害人和惩治强势一方的施暴者, 应当在被害人选择自诉的案件中, 设置并启用举证责任倒置制度。这种保护被害人的倾向应当贯穿于整个刑事司法程序, 即便刑罚结束, 被害人仍然有权知悉获释者减刑、假释或刑满释放的最新信息以便及时作出其是否仍有遭受获释者所带来风险的评估, 并且应当有权知悉获释者受到何种条件限制或者监督要求的信息。
(二) 家庭暴力犯罪的司法处置
家庭暴力犯罪的刑法规制最终要落位于司法实践当中, 司法处置是否适当将直接影响家庭暴力犯罪之适用的社会效度。为此, 需要注意以下方面。
1. 司法人员除了要秉持罪刑法定原则之外, 还需要注重刑罚个别化原则的运用。
实践中需要防止两种倾向, 一种是基于维系或者修复家庭关系的理念, 对家暴行为人从轻发落;另一种则是基于家暴行为人对家庭成员竟然如此冷漠和残忍, 尤胜于其他领域的暴力行为, 对其加大处罚力度。司法人员要综合考虑案外因素。案外因素干扰司法自然会受诟病, 但司法人员想做到耳根清净并不现实。具体案件的被害人、被告人及其围绕于此的其他人会凝结完全不同的案外情绪, 如果完全忽略这一情绪, 则可能影响审判的效率和判决执行的效度。如在“以暴制暴”案件中, 如果不顾为被告人求情的民意而执意从重判决, 就可能割裂案件审判法律效果和社会效果的统一性;如果走向另外一个极端, 也可能会引发被害人群体的不满, 从而堆积仇怨。此外, 司法人员在处理家庭暴力犯罪案件时, 应当遵循繁简分流的程序规则, 尊重被害人谅解意见, 而非机械地适用法律。
2. 司法人员在准确认定罪与非罪的基础上, 选择适当罪名。
比如针对“婚内强奸”问题, 不能一味强调行为的发生场域和时间段, 而应当衡量行为本身的性质, 从而作出最终认定。在面对同居关系中发生的暴力事件, 可以考虑作出将涉事行为人视为家庭成员的认定。在处理长期受到家暴行为的被害人的正当防卫和“以暴制暴”等行为时, 也需要综合考虑, 不枉不纵, 才能作出罪与非罪的准确认定。与此同时, 还要准确选择罪名, 如在故意伤害行为、故意杀人行为和虐待行为存在一定竞合的情形下, 不能想当然地将虐待罪当成家庭暴力犯罪的专属罪名。长期以来, 司法实践中的确存在优先适用虐待罪的现象, 长此以往, 虐待罪恐将会沦为家庭暴力犯罪的口袋罪名。
3. 基于家庭暴力犯罪的特殊性, 为了最大程度保护被害人, 落实针对家庭暴力犯罪干预的有效性和及时性, 可以减少对公安司法人员针对犯罪嫌疑人所实施强制措施的限制。
我国台湾地区即仿欧美法的无令状逮捕制度, 放宽检察官和警察对家庭暴力犯罪嫌疑人迳行拘提之要件。对于涉嫌家庭暴力罪和违反保护令罪者, 如为现行犯, 应加以逮捕并移送地检署侦办, 不须补发拘票;嫌疑重大且有继续侵害危险, 并有情况急迫不及报请检察官情形者, 应迳行拘提并移送侦办, 再报请检察官补发拘票等。 (1) 受此启迪, 我国《反家庭暴力法》固然已有人身安全保护令的规定, 仍需要进一步明确其与不同惩罚之间的衔接以及违背法院禁止性命令能否直接转化为扰乱法庭秩序罪予以收监等问题。此外, 在程序上, 还需要针对违背人身安全保护令的行为人, 赋予公安司法机关对其拘捕及申请羁押的权限。
注释
1 佚名:《女子遭丈夫家暴鼻子70%被割接诊医生“吓傻”》, http://www.js.xinhuanet.com/2016-04/20/c_1118682602.htm.
2 最高人民法院应用司法研究所制定的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》认为, 家庭暴力主要发生在夫妻之间。
3 张甘妹:《犯罪学原理》, 汉林出版社1985年版, 第105页。
4 高铭暄, 马克昌:《刑法学》 (第六版) , 北京大学出版社、高等教育出版社2014版, 第52页。
5 陈明侠, 夏吟兰, 李明舜, 薛宁兰:《家庭暴力防治法基础性建构研究》, 中国社会科学出版社2011年版, 第81页。
6 陈敏:《涉家庭暴力案件审理技能》, 人民法院出版社2013年版, 第2-3页。
7 蔡道通:《刑事法治:理论诠释与实践求证》, 法律出版社2004年版, 第240页。
8 James F.Stephen, A History of the Criminal Law in England, London:Macmillan, P.80.
9 张训:《论被害人情结》, 《内蒙古社会科学》2015年第3期。
10 徐久生:《德国犯罪黑数研究》, 《犯罪与改造研究》1996年第1期。
11 蒋月:《英国法律对家庭暴力的干预及其对中国的启示》, 《太平洋学报》2008年第11期。
12 狄世深:《刑法中身份论》, 北京大学出版社2005年版, 第58页。
13 崔兰平:《根据地反家庭暴力的历史考察及启示》, 《妇女研究论丛》2008年第1期。
14 杨清惠:《我国台湾地区家庭暴力刑事司法干预机制研究》, 《刑法论丛》2015年第4卷, 第588页。
点击查看>>家暴刑法论文（优秀范文10篇）其他文章
