党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对“合法性审查”问题给予了高度关注,共有 3 处涉及到“合法性审查”一词. 《决定》指出:把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确.
建立行政机关内部重大决策合法性审查机制,未经合法性审查或经审查不合法的,不得提交讨论.
为深入领会和贯彻《决定》精神,必须对“合法性审查”问题给予足够的重视,从理论和实践两个层面来探讨与“合法性审查”相关的制度建设理论与实践问题.合法性审查制度具有维护公民权利和保证国家权力统一性的双重目的.
随着我国社会主义法律体系的形成,法学界对合法性审查命题的讨论与日俱增,党的十八届四中全会提出建构对规范性文件和行政机关内部重大决策的合法性审查机制,激发了对合法性审查讨论的热情.合法性审查作为一个整全概念,适用于规范性文件和重大决策等规范或行为,也适用于宪法之下的一切法律规范.
相对于公民守法和政府执法的规范理论,合法性审查的研究对象是立法者的行动边界以及对立法者违法行为的预防和纠正规范.本文立足于基本规范预定论、法律规范底线论和隔层无效论等合法性原则,以合法性审查结构三要素（合宪性审查、合法律性审查和合规性审查）作为我国合法性审查制度的分析框架,讨论和建构具有中国特色的合法性审查制度,以推动我国社会主义法律体系形成后的法治中国建设事业.
一、合法性原则与法律效力等级
法律要正确地规范社会成员的行为,需要确立自身的合法性,无效或违法的法律规范既缺乏调整社会行为的效力理由,也缺乏法律所需要的约束力和强制力.合法性审查是确立法律自身合法性的规范制度,是检验和判断立法者行为违法的重要方法。
（一）预定论、底线论和隔层无效论基本规范是法律秩序的核心概念,根据基本规范建构法律体系是合法性原则的基本出发点.不能从一个更高规范中获得效力理由的规范称为基础规范或基本规范.凯尔森说:“法律秩序的规范从这一秩序的基础规范中得来,证明特殊规范已根据基础规范而创立. ……当这些规范并不曾在法律秩序本身决定的方式下归于无效时,它们就继续是有效力的,这就是合法性（legitimacy）的原则. ”①如果在法律体系中明确了基本规范的内容,也就确定了最低级规范的形式和内容,使法律体系有了“顶天立地”的框架结构,合法的法律规范就是那些在天（基本规范）地（最低端的法律规范）之间行走的法律规范.
从基本规范的预设论出发,法律体系中最低端的法律规范也不是可以无止境地延续下去,不能把任何人和机关发布的命令和决定都称之为法律.事实上,识别法律规范的身份是以立法主义为导向的法治国家的基本要求,寻找法律体系中的最低法律规范为法律行为的合法性提供了最直接的依据,排除了其他非法律规范作为行为依据的可能性.
对于法律规范的身份识别问题,大多数法律实证主义者沿袭了由凯尔森开创的回溯法.
回溯法的论证方式是:为什么某一强制行为（例如一个人将另外一个人关入监狱从而剥夺了他的自由）是有效的,因为这一行为曾由一个司法判决的规范所决定,这一规范又是按照一个刑事法律创立的,最后,这个法律从宪法获得其效力②.监狱当局关押罪犯的法律行为具有强制力,但起作用的不是具有强制力的法律行为,而是有效的法律规范,只有找到使罪犯在监狱服刑有效行为的最低规范,才能确立这一法律行为的合法性,从而开启法律规范的回溯之旅.法律规范的身份识别提出了法律规范的层级效力命题.
低级规范不能直接越过其紧邻的上级规范而获得效力,上级规范亦不能抛开其紧邻的下级规范向更低的规范授权.从基本规范出发,每一级法律规范的性质和内容都是上一级法律规范授权的产物,非如此不能产生结构性或科学的法律体系.法律体系形成过程如同谱系学中的血统路线图,从可查明的最早的祖先出发,一代代的人共同构成了封闭且完整的家谱图式.一个规范不能从隔层的上级规范获得效力,也不能隔层决定下级规范无效,正如不能隔代形成具有血缘关系的亲属关系.
（二）违法性法律规范及其废除顾名思义,违法性法律规范是违反了上位法内容和立法程序的法律规范,它具有下面几个方面的特征:（1）违法性法律规范是具有法律属性的规范.不是所有的规范都有资格作为违法性法律规范,只有基于基本规范并被基本规范认可的规范才能作为合法性审查的对象,这就排除了非法律规范（如宗教规范、道德规范和伦理规范等）作为合法性审查的对象;（2）违法性法律规范在客观上违反了上位法规定的法律规范.违法性法律规范主要表现在程序上违法（如超越法律权限或没有依法规定的程序立法）和内容上违法（如规定的内容与上位法相抵触等） ;（3）违法性法律规范是违反了相邻上位法的法律规范.
根据法律规范效力隔层无效原则,违法性法律规范的违法性首先体现在违反其邻近的上位法.一个法律规范不能越过它的上一级法律规范或依据宪法或上上一级的法律规范获取存在的理由,在制定法律规范时援引了两个以上且具有效力等级的上位法作为立法根据,被援引的最高法律规范为相邻上位法;（4）违法性法律规范是已经生效的法律规范.
违法性法律规范通常是在法律规范生效后,由于法律规范的事由与上位法发生冲突,以致成为合法性审查的对象.废除或修改违法性法律规范是合法性审查的最终结果,这是法律制定机关因其违法行为所要承担的法律后果.然而,违法性法律规范在废除之前是否从一开始就没有法律效力?对这个问题的不同回答涉及该法律规范调整对象的权益及其救济责任的负担问题.
肯定论者认为,违法不产生法律（Ex injuria jus ono oritur） .违法性法律规范之所以一开始就无效,是因为无论在程序上还是内容上的立法违法都削弱法律体系的整体权威,违法性法律规范破坏了法律体系的内部和谐,如果承认违法性法律规范的阶段有效性,则间接肯定了违法可以产生合法性.否定论者认为,违法也产生法律（Ex in-juria jus oritur） ,违法性法律规范不是一开始就无效,而是被宣布无效后才无效,立法者可以被授权在宪法规定的内容和方式以外创造法律规范,如果判定违法性法律规范一开始就无效,就剥夺了法律规范立法者自主立法和授权立法的可能性.
笔者主张违法法律规范有限有效论,原则上违法法律规范无追溯力,需应区分三种情况:（1）违反上位法规范的内容,出现了显而易见的立法程序错误,应当裁决该法律规范从一开始就无效;（2）违法性法律规范的制定过程符合规定,或立法程序发生错误但内容上没有直接与上位法发生冲突,只是发生了法律规范的认识错误,从裁定其无效时才不再有效;（3）对于正在审理中的案件,如果因合法性审查的最终结果导致决定案件的法律规范无效,则对该案件产生直接的效力.
违法性法律规范被裁定无效的时间点与救济责任有关联.被裁定一开始就无效的法律规范,其制定机关应对因执行该法律规范而遭受损害的人给予必要的救济;裁定之后才无效的法律规范,其制定机关对因执行该法律规范而遭受损害的人没有救济责任.
（三）我国法律体系规范构成及其等级效力基本规范预定论、法律规范底线论和隔层规范无效论为讨论法律体系的效力结构设定了范围和方向,只有认识到法律体系的效力等级,才能确立合法性审查的依据和标准.以下根据我国的实际情况有针对性地讨论我国法律体系的结构要素及其等级效力.
1.基本规范:宪法和宪法律凯尔森第一次把宪法分为“实质意义上的宪法”宪法）和“形式意义上的宪法”（宪法律） .实质宪法是“调整一般规范的创造的那些规范,以及在现代法律里,决定立法的机关和程序的那些规范. ”③“宪法及其相关法”是宪法和宪法律的综合体,包含了实质宪法和形式宪法的基本内容,成为确立我国基本规范的表达形式以及构建我国法律体系的前提.
在我国的政治和法律实践中,全国人民代表大会享有制定、修改宪法的权力,保留了制定、修改和废除宪法律的权力,制定、修改宪法及其宪法律是全国人民代表大会独享的权力,不能授权其他机关行使,全国人大常委会以及其他法律规范制定机关无权行使制定宪法和宪法律的权力.
因此,全国人民代表大会作为唯一的国家机构代表或创制了基本规范,实现了人民主权和国家统一体的规范价值.区分实质宪法和形式宪法在我国具有理论和实践的双重意义.全国人民代表大会享有制定和修改宪法的权力,但能否享有修改或废除具有实质宪法内容的权力在学理上是有争议的问题.宪法规定“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度.禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度. ”
这一规定具有体现国家根本性质的实质宪法价值,假设全国人民代表大会根据宪法规范的程序修改了社会主义制度的根本性规定,意味着全国人民代表大会作为一级组织“破坏”了社会主义制度④.社会主义制度作为根本制度,其效力来源于中国人民的根本性政治决断,全国人民代表大会应当在这个政治决断的范围内行使权力并产生具有规范效力的法律体系,在这个意义上,即使作为最高国家权力机关也没有享有不受制约的立法权力.
2.一般规范:特殊法律和法律一般规范是直接依据基本规范授权的内容和方式产生的法律规范.全国人民代表大会常务委员会是制定一般规范（特殊法律和法律）的法定机关,制定除宪法和宪法律以外的所有法律.全国人大常委会作为全国人大的常设机构不仅是全国人大在闭会期间的执行机构,它还拥有“解释宪法和法律”“监督宪法的实施”以及“修改和补充宪法律”等立法权力.
全国人大常委会应当在宪法和宪法律的原则范围内行使上述权力,但由于它自身拥有解释宪法的权力,它所制定的一般规范是否与宪法和宪法律的基本原则相抵触则由其自身决定.全国人大常委会因“修改和补充”宪法律而制定的一般规范产生了与宪法律具有等同效力的一般规范,这些规范不是宪法律,但又高于一般规范,可以称为特殊法律.特殊法律和法律在宪法和宪法律的基本原则下获取其合法性,产生一般规范应有的法律约束力.
在具体制度安排中,全国人大常委会不仅享有制定特殊法律的固有权力,也因全国人大与其常委会在立法法中合并表述而享有了全国人大的某些权力.立法法没有以列举方式分别设定全国人大和它的常委会的职权,而是笼统地把国家立法权授予全国人大和它的常委会,这种合并表述的结果是使后者获得了更大的权力.中华人民共和国《立法法》第 8 条所列举的九项制定法律的权力包含了“国家主权的事项”,《立法法》第 8 条第 10 款设定了容易引起争议的兜底条款:“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项. ”
这些规定暗示全国人大常委会有权制定涉及国家主权的事项.国家主权的事项涉及实质宪法,如何看待特殊法律以及如何限制制定特殊法律的权限将成为合法性理论不能回避的重大问题.
3.特殊规范（1） :行政法规和地方性法规行政法规是国家最高行政机关享有立法权制定的法律规范,其合法性理由源于基本规范和一般规范.国务院既可以直接根据宪法制定行政法规,也可以根据特殊法律和法律制定行政法规.在通常情况下,国务院制定行政法规首先应当根据紧邻其上的法律或特殊法律,其次是宪法律,最后是宪法.国务院直接根据宪法制定行政法规,无论其获得授权的方式如何,都越过了宪法与行政法规之间的法律或特殊法律及其宪法律.
这种越级现象并不必然导致立法权僭越,却不能与全国人大及其常委会的授权立法相提并论. 《立法法》第 56 条第 3 款规定:“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律. ”
根据授权制定的行政法规在效力等级上依然是行政法规,但这种意义上的制定权则不是国务院的固有权力.地方性法规在效力上低于行政法规,也低于法律.有权制定地方性法规的人民代表大会应当根据法律和行政法规作为立法的根据,但事实上地方性法规的制定机关拥有较为宽泛的获得其合法性来源的权力.
在现实的立法实践中,直接以宪法作为依据制定地方性法规的情况屡见不鲜.例如,《广东省社会养老保险条例》第 1 条:“为保障劳动者年老退休后的基本生活,维护社会安定,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例. ”各级人大既有保障宪法、法律和行政法规在本行政区域内实施的义务,也可以根据宪法、法律和行政法规依照职权制定地方性法规.
与国务院制定行政法规所需的效力来源一样,地方性法规的制定机关未被禁止从宪法和宪法律获得其法律效力根据.这种立法现象在绝大多数情况下是授权立法或没有上位法的具体规定的产物,但无疑都成为合宪性审查的对象.
4.特殊规范（2） :司法解释司法解释权在制度设计上不属于立法权的组成部分,这与行政法规、地方性法规制定机关享有的固有立法权有本质上的区分,排除了司法解释制定机关创制任何规范的可能性,更不用说依据高一级的规范产生具有普遍约束力的判例.司法解释权的解释对象被严格限制在“法律和法令”范围之内,制定机关既无权对宪法和宪法律作出解释（这本是全国人大常委会的专有职权） ,也无权或不必对行政法规、地方性法规等特殊规范作出解释.司法解释的非立法性质没有否认司法解释权所享有的“立法者待遇”.
从全国人民代表大会常务委员会将司法解释文件作为备案和审查对象可以看出,司法解释与行政法规、地方性法规一样应当向全国人大常委会备案并接受其审查.司法解释享有立法权待遇不能推导出司法解释权实际享有立法权的结论,但能够说明司法解释与行政法规、地方性法规具有同等的地位.此外,从司法解释只对法律和法令作出具体运用解释方面看,司法解释权不完全受制于行政法规、地方性法规和规章的制约.
很难说司法解释的效力要高于行政法规和地方性法规,但综上所述,司法解释的效力根据来源于一般规范,确立了司法解释作为特殊规范的地位,使之成为合法律性审查的对象.
5.规范性文件:规章规章的地位和效力同样备受争议,规章是否是法律体系的正式成员无论在理论还是实践上都是需要进一步厘清的问题⑤.规范性文件通常分为立法性规范（如法律、法规）和非立法性规范（如司法解释、规章） ,而广义上的规范性文件的最低级规范则不止于规章,它们还包含了下列规范:（1）无权制定地方性法规和条例的地方人大及其常委会（如乡、民族乡、镇人大、县级人大及其常委会）发布的决议、命令;（2）无权制定规章的地方各级政府制定的一般性规则;（3）地方人民法院和地方人民检察院制定的一般性规则;（4）具有公共职能的事业单位制定的一般性规章;（5）各级党组织与政府联合发布的文件.
尽管有上面的理解,对于什么是规范性文件、规范性文件的范围和标准等问题长期以来很难找到统一的答案.法律体系和规范性文件体系是两个不同的概念,前者在两种意义上与规范性文件体系重合:（1）根据官方宣布社会主义法律体系形成的标准,法律体系的身份成员只包括宪法律、法律和法规;（2）根据立法法和监督法,可以作为备案审查对象的不仅有法律、法规、司法解释,还包括规章,法律体系的成员身份下延至规章.
由此可见,从静态规范的角度看,我国有两种关于法律体系的表达,一种表达体系不包含规章,另外一种表达体系则包含了规章.是否将规章作为法律体系的成员不仅关系到规章的法律地位问题,也具有对规章进行合法性审查方法论意义。
二、合宪性审查、合法律性审查和合规性审查
从法律实证主义的角度,对立法行为规范性的判断更多地采用了合法性原则而不是合理性原则,以最大限度地保障法律规范自身的科学性和完整性.根据法律规范在一个法律体系内部的位阶和效力来源不同,合法性审查具有结构性特征,其基本要素包括合法性审查分为合宪性审查、合法律性审查和合规性审查等三个方面.
（一）合宪性审查
合宪性审查也称违宪审查,是有权机关对制定机关的法律规范是否合乎宪法作出的实质性判断和裁决.有权进行合宪性审查的机关大致有三种类型:（1）设立中立的专门机构负责审查违宪案件（宪法审查） ;（2）赋予普通法院司法审查权审查违宪案件（司法审查） ;（3）在最高立法机关设立的专门委员会负责审查违宪案件（立法审查） . 1.宪法审查（Constitutional review）宪法审查特指设立宪法法院审查违宪案件.宪法法院不是一般的法院,从设置、权限、运作方式等各个方面与普通法院（包括最高法院）有巨大的差异.宪法法院直接从宪法中获得其权限,往往被称为宪法的守护者或宪法的受托者.宪法法院对包括最高立法者的立法活动给予监督和规范,它便具有了“一人”（宪法）之下“万人”（包括众多立法者）之上的地位.宪法法院具有解释宪法的专门权力,宪法法院裁决宪法案件的过程就是行使宪法解释权的过程.
在世界范围内具有示范意义的德国宪法法院主要管辖两类案件:一是公民或乡镇及其乡镇联合体的宪法权利（包括自治权）遭到公权力侵害而提起的宪法诉愿;二是国家机构内部或上下之间因行使国家权力而发生的公法争议.所谓公权力侵害和公法争议是申请人认为行使法律或宪法权力的机构违反宪法而产生了违宪后果,请求宪法法院作出宪法解释,以消除对宪法理解上的歧义或争议,维护公民与国家权力、国家权力相互之间的动态平衡结构.德国不是开创宪法法院体制最早的国家,但是运行宪法法院体制最完善的国家,往往作为其他国家构建宪法法院时模仿或移植的典范,如同美国开创的司法审查体制成为合法性审查制度中不可忽视的新的类型.
宪法法院的建制在赋予特定机构拥有宪法解释专权的同时,也剥夺了普通法院的违宪审查权.宪法法院以法院的形式出现,但它与其他普通法院之间并不属于同一的司法体制,即宪法法院不是普通法院的最高法院.在某种程度上,宪法法院所享有的违宪审查权是立法权、行政权和司法权之外的第四权力,突破了传统的三权分立制度和原理,开创了新的国家权力制衡法则.这种制衡法则对那些既担心普通法院司法立法,又恐惧立法机关实施“多数人暴政”的社会具有借鉴意义.
2.司法审查（Judicial review）司法审查是普通法国家赋予普通法院对法律或法规合宪性进行审查的权力和机制.司法审查权是特殊的司法权,它涉及对立法机关和行政机关抽象性行为的合宪性问题. 《布莱克法律辞典》对于司法审查权的定义是:“法院审查其他政府部门或其他层次的政府的行为的一项权力（power） ;例如,法院使得立法或行政行为因为违宪而失去效力的权力. ”该定义是对以美国为代表的普通法国家司法审查实践的概括,普通法院拥有解释宪法、判断其他政府部门抽象行为是否合宪以及使立法或行政行为无效的权力.
三权分立是法院拥有司法审查权的必要条件,但不是充分条件.不受立法权和行政权的干预只是赋予法院消极地行使了司法独立权,如果缺乏对立法机关和行政机关的立法行为的司法审查,司法权对立法权和行政权则只有被动防御的功能,三权分立下的制衡原则就无从体现.对立法权和行政权的制衡价值体现在法院行使司法审查权,这也是确立司法审查制度的马歇尔大法官具有历史性地位的原因之一⑧.司法审查宣布被审查对象与宪法抵触而无效,这是法院解释宪法之后的必然结果,宣布违宪的裁决虽然在阐述违宪理由过程中具有如何正确立法的指引性因素,但包括司法审查在内的合法性审查只具有否定性价值.
司法审查机构没有立法的替代性功能,无权确立合乎宪法的新的法律规范,在这个意义上,司法审查权属于司法否决权（judicial veto） ,而不是司法立法权（judicial legislation） .
3.立法审查（Legislatorial review）立法审查是国家最高立法机关通过设立专门的宪法委员会解释宪法并对其他立法机关和行政机关行为的立法行为是否合宪的裁决机制.设立立法审查机制的国家通常在议会中设置宪法委员会负责宪法争议案件,而不会将该权力配置给司法机关.1946 年法国设立的宪法委员会最初是议会的一个监督机构,负责监督议会制定的法律是否符合宪法规定的程序和权限,但不具有判断议会法律违宪的实质性权力.1971 年社会团体登记批准案使法国宪法委员会享有了裁决和宣布议会以及其他立法或行政行为违宪的权力,获得了违宪审查所需要的宪法解释权,使得宪法委员会从咨询机构变为名副其实的合宪性审查机构.
在议会之下设立违宪审查机构保障了立法民主不因少数法官的干涉而改变,却无法摆脱“自己当自己法官”的嫌疑,特别是当议会制定的法律与宪法发生冲突时,宪法委员会需要在任命它的上级和忠于宪法之间作出恰如其分的平衡.在这种情况下,违宪审查的最终结果不是取决于宪法委员会的胆识,而是议会积极的不干预或敢于受监督的气魄,最终受制于由民意所支撑的社会和制度背景.宪法审查、司法审查和立法审查是不同国家机关行使宪法解释权的必然结果,谁拥有了宪法解释权,谁就是宪法的捍卫者和违宪案件的最终裁决者.
虽然不同国家的合宪性审查各具特色,并以不同的机制展开违宪审查制度,但都强调了违宪审查机构的独立性和权威性.重要的是,违宪审查制度是立法权力制约制度,采取什么性质和类型的违宪审查制度取决于一个国家的实际情况和内部机制的生成演化,在这个问题上不存在谁优谁劣的价值判断.
（二）合法律性审查
合法律性审查是针对法律规范制定机关违反最高立法机关制定的除宪法规范以外的法律规范而实施的合法性审查行为.合法律性审查（包括下述的合规性审查）以被审查对象未直接违反宪法规范为假设和前提,其意义不仅在于遵循法律规范相邻原则,也从泛违宪审查说的倾向中解脱出来.对于泛违宪审查说而言,凡是违反了上位法的法律规范都直接或间接地违反了宪法规范,容易导出合法律性审查等同于违宪性审查的结论⑨.在世界各国中没有合宪性审查机制那样的统一合法律性审查（包括下述的合规性审查）的模式和惯例,以下关于合法律性审查（包括下述的合规性审查）的讨论着重以我国合法性审查制度作为考察对象.
1.直接援引法律作为制定法律规范的依据在通常情况下,直接援引法律制定法律规范是立法机关为了执行法律而产生的立法行为,这些法律规范在阶位上既低于制定法律的立法机关,也从法律那里获得合法性来源.直接援引法律制定的法律规范是指在法律规范条文中写明的法律对象,如“依据 XXX 法,制定本法规”.有的法律规范所直接援引的法律对象不限于一个,如《农业保险条例》第1 条:“为了规范农业保险活动,保护农业保险活动当事人的合法权益,提高农业生产抗风险能力,促进农业保险事业健康发展,根据《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国农业法》等法律,制定本条例. ”无论是哪种情况,被援引的法律是法律规范是否合法的主要依据,被援引法律的制定机关则是合法律性审查的主体.
2.不援引法律作为制定法律规范的依据不是所有的法律规范制定机关都在法律文本中写明被援引的法律对象,在大多数情况下这是由于立法机关尚没有相应的专门法律所造成的. 《殡葬管理条例》第 1 条:“为了加强殡葬管理,推进殡葬改革,促进社会主义精神文明建设,制定本条例. ”不援引法律作为制定法律规范依据的情形还包括笼统和含糊的提法,如“根据有关法律,制定本条例”. 《劳动保障监察条例》第 1 条:“为了贯彻实施劳动和社会保障（以下称劳动保障）法律、法规和规章,规范劳动保障监察工作,维护劳动者的合法权益,根据劳动法和有关法律,制定本条例. ”法律规范的制定机关既没有说明立法的根据,也没有明确告知是否属于授权立法,因此而产生的合法律性审查则要诉诸其相邻的法律,需要通过推理完成合法律性审查工作.
3.既援引宪法又援引法律作为制定法律规范的依据法律规范制定机关是否有权直接援引宪法作为立法依据并没有明确的规范.在实践中,直接援引宪法作为制定法律规范依据的事例却不在少数.《禁止使用童工规定》第 1 条:“为保护未成年人的身心健康,促进义务教育制度的实施,维护未成年人的合法权益,根据宪法和劳动法、未成年人保护法,制定本规定. ”《黑龙江地方各级人民代表大会代表工作条例》第 1 条:“为了加强人民代表大会制度建设,保障我省地方各级人民代表大会代表依法行使职权,根据宪法和法律的有关规定,结合我省实际情况,制定本条例. ”拥有立法职权的政府和地方有权机关在法律或上位法没有对某一事项作出专门规定之前依据宪法制定法律规范,在这种情况下产生的合法律性审查属于违宪审查.如果法律规范的制定机关既援引了宪法又援引了法律或邻近上位法,则属于立法上的失当行为,但仍然属于违宪审查的范围.
（三）合规性审查
合规性审查的对象是除了享有法规立法权以外的政府机关制定的抽象性规范文件,但不包含那些低于或不是规章的规范性文件.立法法赋予规章以法律的性质,规章以下的规范性文件则不具有法律的属性,因此,合规性审查的重点在于规章是否与其相邻的上位法发生冲突,包括国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令.
1.规章与宪法相抵触或冲突规章的上位法包括宪法、法律、行政法规和地方性法规等.规章的制定者无权直接援引宪法作为立法依据,但不意味着规章不会与宪法或宪法律发生冲突,这主要表现在规章无权立法和越权立法等情形.
例如,《民航发展基金征收使用管理暂行办法》涉及对公民的财产征收权,立法法规定对非国有资产进行征收只能制定法律,尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规,因此,征收民众财产是法律或特殊情况下的行政法规才享有的权力.
法律没有规定违宪审查机关直接改变或撤销违宪规章的情况,而由最高行政机关、同级权力机关以及上一级行政机关行使改变或撤销权,但这不妨碍违宪审查机构在特殊情况下直接行使权力撤销违宪的规章.
解决规章与宪法相抵触的问题,重要的不是在规章违宪的情况下如何撤销的问题,而是如何避免规章从根本上不违宪或不能违宪,这就需要对规章在法律体系中的身份作出更为严格的判断,禁止违反法律规范相邻原则制定规章,使规章在实践中仅具有调整行为的指导性作用,而不具有普遍的约束力.
2.规章与法律和行政法规相抵触或冲突《法规规章备案条例》第 14 条规定:“经审查,规章超越权限,违反法律、行政法规的规定,或者其规定不适当的,由国务院法制机构建议制定机关自行纠正;或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定,并通知制定机关. ”
法律规定可以直接根据法律和行政法规制定规章,赋予规章较大的立法空间,但法律没有授权法律的制定机关同时也是合规性审查的主体,而是把改变或撤销规章的权力赋予了法规的制定机关,使直接违反法律的规章在被改变或撤销的程序上变得更为复杂.
由法规制定机关审查规章是否与法律相抵触或冲突也存在较大的难度,因为捍卫自身的权力本属于法律制定机关的权力范围,这种情况在违宪审查和地方有权机关审查规章是否违反行政法规中同样存在.规章与法律发生冲突,如果国务院认为违法,法律制定机关不认为违法或者相反,则会出现不同的合法性审查机构认定规章违法问题上的新冲突.
3.规章与地方性法规相抵触或冲突法律授权地方人民代表大会常务委员会有权改变或撤销同级人民政府不适当的规章.不适当包括了违反宪法、法律、法规等上位法的规定,而不仅指违反了地方性法规.地方性法规是规章最相邻的上位法之一,只有在地方性法规没有规定的情况下才可以直接依据行政法规制定规章.
在“一府两院”的地方自治制度及其实践中,有权的地方政府应当按照同级人民代表大会的要求和规定制定规章.在行政法规和地方性法规发生冲突,规章的立法根据同时来源于行政法规和地方性法规的情况下,规章的合法性取决于行政法规,即高一级阶位的法律,合规性审查的主体是行政法规的制定机关而不是地方性法规的制定机关.以上从纵向的法律效力等级角度分析了法律规范之间的冲突及其解决原则,除此之外,还应当看到横向法律规范之间的冲突问题,这一问题是指法律与法律、行政法规与行政法规、同一行政区内的地方性法规与规章等之间的冲突问题.
如果发生了法律规范的横向冲突,由于冲突的法律规范审查机关也是制定机关本身,因此而出现的合法性审查更多的是一种自我审查,并不能算作严格意义上的合法性审查,因此,有必要诉诸共同的上一级法律规范的制定机关作为合法性审查的主体.
三、构建“一元四体”的合法性审查制度
作为一个整全性概念,合法性审查纠正了从宪法监督、备案审查制度、违宪性审查等讨论法律规范合法性的单一视角.无论宪法监督还是违宪性审查都没有照顾合法性审查制度主体的多样性,备案审查制度的重点在于法律规范的事前审查,相对忽视了法律规范在运行中才可能出现的冲突现象.立足于我国现有的宪法体制和政治制度,笔者认为应当从合宪性审查、合法律性审查和合规性审查三个维度建构具有中国特色的合法性审查制度.
（一）设立隶属于全国人民代表大会的宪法委员会,负责合宪性审查工作随着宪法实施工作提上议事日程以及宪法监督工作的紧迫性,建立专门的违宪审查专门机构的建议趋向共识.在一系列富有成效的研究中,不乏更为精细的设想和安排:“宪法委员会是全国人大下设的具有独立性的违宪审查机构.可以考虑宪法委员会由 9 名声望较高的法律专家和政治家组成,不得担任其他职务.
由国家主席推荐,由全国人大任命.在此期间不得随意更换,可以连选连任.这就给予了该委员会一定程度的程序保障,保证了成员的独立性,并不受任命机关的制约. ”⑩笔者认同设立全国人民代表大会宪法委员会,在此基础上,提出宪法委员会二元结构的设想,宪法委员会由第一委员会和第二委员会共同组成,其组成和分工由法律明确规定.第一委员会负责如下违宪案件:（1）审查全国人大常委会制定的与宪法相抵触的法律,包括全国人大常委会越权或无权制定的法律、授权或批准的决定或条例;（2）审查和解释香港、澳门特别行政区违反宪法和基本法的立法和具有立法性内容的司法行为.
宪法委员会的组成人员应当有来自香港、澳门地区人员;（3）审查执政党和参政党的党章党法及其政策的合宪性.政党在宪法和法律范围活动是一个宪法原则,这就要求有一个独立的审查机构负责审查政党行为的合宪性,以满足宪法第 5 条第 3款的实质性要求.第二委员会负责如下违宪案件:（1）审查同宪法相抵触的行政法规;（2）审查同宪法相抵触的地方性法规;（3）审查同宪法相抵触的自治条例和单行条例;（4）审查同宪法相抵触的司法解释.
考虑到我国的具体情况,宪法委员会的组成人员应当扩展到 18 人,两个委员会各 9 人.各委员会的组成人员长期不变,各委员会的负责人由内部选举产生,有召集会议和行政管理等职责,但并无特殊的权力.宪法委员会及其各具体委员会的组成、运行和管理等由宪法委员会章程具体规定,授予宪法委员会制定议事规程的自主权.
（二）设立隶属于全国人大常委会的法律委员会,负责合法律性审查工作全国人大常委会内设的法律委员会负责审查如下违法（律）性案件:（1）审查同法律相抵触的行政法规;（2）审查同法律相抵触的地方性法规;（3）审查同法律相抵触的自治条例和单行条例以及法律与法律不协调或相互抵触的事例;（4）审查同法律相抵触的司法解释.
（三）在国务院设立行政法规审查委员会,负责审查违反行政法规行为工作根据法律效力等级原则,行政法规的效力高于地方性法规和规章,因此,应当在国务院设立专门机构负责审查如下违规性案件:（1）审查同行政法规相抵触的地方性法规;（2）审查同行政法规相抵触的部门规章和地方规章.
（四）在省级人大设立地方性法规审查委员会,负责审查违反地方性法规行为工作根据中央和地方的分权原则以及我国地方人大行使国家权力的实践,在省级人大设立专门的机构审查如下违反地方性法规案件:（1）审查本级人大常委会制定的与本级人大相抵触的地方性法规;（2）审查本级人民政府制定的不适当的规章;（3）审查本行政区域内各级地方人大制定的规范性文件.
四、对“一元四体”合法性审查制度框架构建的几个问题的探讨
以上机构的设置形成了“一元四体”的合法性审查制度框架,显而易见,“一元四体”的制度设计没有超出现有我国法律制度安排的框架,是对我国现有合法性审查的经验归纳和建构性总结.当然,这种设计只是原则性和纲领性的,还有大量相关的技术规范有待讨论,限于篇幅,以下仅对其中笔者认为最为重要的问题作出解释和评说.
（一）建构以人民代表大会为主体的违宪审查机制
违宪审查是对违反宪法的行为实施宪法救济的制度、体制和机制的总称.从制度角度看,大多数国家的违宪审查制度要么根据议会至上的原则,要么根据三权分立的原则予以建构,这两种制度虽以维护宪法的最高权威为使命,但所产生的体制或机制则大相径庭.
司法审查制度赋予了普通法院以违宪审查权,强化了司法权的独立性和权威性,使得司法机关因其撤销法律分享了立法者的部分职责.议会制下的违宪审查机制恪守人民主权和民主原则,否认“非民主”的司法机关在违宪审查中享有立法权,独享宪法捍卫者的地位,不惜违反“自己做自己的法官”法治原则.
司法审查制度维护了国家权力的内部统一,但这是通过维护公民宪法权利为出发点和归宿点的维护机制,议会制下的违宪审查机制有可能成为单纯维护国家权力统一的机构.人权原则和民主原则分别主导了司法审查制度和议会制下的违宪审查制度,而在某种程度上,人权原则和民主原则（例如多数人暴政）有可能发生内在的冲突,但还不易被世人所察觉.我国以人民代表大会制度作为立国的根本政治制度和国家权力统一的基础,加之我国历史上具有一统的传统思维方式,以维护国家权力统一为目的的议会型违宪审查制度则更能够符合中国的国情.
我国合宪性审查制度应当正确处理人权原则和民主原则的关系,既注重人权的保障机制,又能够保障国家权力的统一.在宪法确定的国家制度顶层设计不变的情况下,建构和完善以人民代表大会为中心的违宪审查制度,这是顺势而为而不是另起炉灶的制度设计.
（二）统合执政党合法性审查制度与国家合法性审查制度的关系
《中国共产党党内法规制定条例》和《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》建立了中国共产党法规制度合法性审查制度,对违反党章及其党的理论、路线、方针、政策（下称“党的基本路线”） 、宪法和法律、上位党的法规和规范性文件等予以合法性审查,规定了事前审查备案和事后审查撤销的制度,该制度同时确立了党内法规制度合法性审查对内和对外的双重标准.
对内标准以党章及其党的基本路线为合法性的最高标准,对外标准以宪法和法律为合法性的最高标准.党中央作为合法性审查的最终裁决机构根据党章及其党的基本路线对党内法规和规范性文件进行合法性审查,也要根据宪法和法律对党内法规和规范性文件进行合法性审查.
在党章及其党的基本路线与宪法和法律的关系问题上,考虑到党章和宪法的原则规定（前者规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”,后者规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”） ,设若党章及其党的基本路线与宪法和法律相抵触,其合法性审查除由中央自我审查和自我纠正外,在制度设计上应当赋予全国人民代表大会必要的职权,以确立党章及其党的基本路线的合宪性,理顺国家合法性审查制度与党内法规制度合法性标准之间的关系.
同理,其他参政党的党章及其基本路线的合法性审查原理亦可参照实施.我国参政党不是在野党,而是分享了执政权的具有中国特色的政党,这就要求各参政党的行为需要遵循宪法和法律的同一性原则.在新的时代,处理国家合法性审查制度与党内法规制度合法性审查制度之间的关系,有助于从制度的角度理顺执政党与国家的关系,解决“党大还是法大”的合法性难题.
（三）发挥人民法院在合法性审查中的附带性审查功能
宪法司法化的实质在于人民法院是否拥有司法审查权,即人民法院是否有权通过审理案件决定某一抽象行为的合规性、合法性和合宪性.倘若法院在普通案件中有权解释宪法,宣布某一法律或法规违宪,自然也对其他抽象行为具有合法性审查权.宪法司法化的主张輱訛輥,无论是为了将“政治性宪法”变为“法律性宪法”的目的,还是把“纸上的宪法”变为“活的宪法”的考量,都没有考虑三权分立在我国未建立和未实施这一前提.
具有大陆法系传统的国家,即使承认三权分立且事实上建构了三权分立的国家制度,在“议会主权”观念和“议会至上”政治惯例影响下,议会主导的违宪审查特色十分明显,而由法院行使违宪审查权仍然是不易做到的事情.“在法国,从法国大革命时期就开始有了对于在政治领域出现”法官政府“的担忧.基于权力分立和人民主权方面的理由,法官对于形式意义上的法律的审查权是不被承认的.1958 年,宪法委员会得以设立,其对于法律的合宪性审查仅仅是预防性的（即在法律生效之前） . ”我国深受大陆法系传统的影响,人民代表大会制度是议会制在我国的特殊化形式,“即使中国大陆的制宪及修宪程序要较普通立法繁琐,但由于均有'全国人大'此一最高权力机关决议通过,故难以在民主集中制所彰显的议会主权原则下,找到能与法院掌理'违宪审查权'至'宪法司法化'相契合之处. ”
在一元四体合法性审查制度框架下,人民法院有其发挥合法性审查的功能的空间,即赋予人民法院“附带性审查”功能.法官认为审理案件所要依据的规范是违宪、违法或违规的,有义务向合法性审查机构提出宪法解释请求.法院享有附带性审查权是形式上的而不是实质性的.人民法院在审理普通案件中发现下位法与上位法发生冲突,应中止审理并将案件移送至法院内部设立的专门机构（如合法性审查庭） .合法性审查庭审查后可作出两种形式上的裁决:
一是将涉及合法性审查的案件移送相关有权审查机关请求其作出法律解释裁决;二是认为提出合法性审查的理由不成立,作出不予移送审查的决定.
在前一种情况下,相关审查机关（包括合宪性审查机构、合法律性审查机构和合规性审查机构）在接到案件后应当进行审查,在法定期限内作出是否受理的决定,如决定受理,应在法定期限内作出相关法律规范是否合宪、合法或合规的裁定,作为法院审理案件的最终依据.
在后一种情况下,即使案件被法院裁决作出不予移送审查的决定,当事人认为案件所依据的法律规范不具有合法性,依然有权向相关有权审查机关提出法律解释的请求.
（四）遵循法律规范审查相邻原则。
一个低位阶的法律规范（例如规章）既可能违反了地方性法规,也可能同时违反了行政法规、法律和宪法,在这种违法责任竞合的情况下,违法者应当依据什么法律承担相应的法律责任呢?民事责任竞合赋予了受害人“就高不就低”的优先选择权,以使受害人获得救济的最大化效果.同理,在发生违法责任竞合的情况下,也应以受害人或潜在受害人的合法利益为准则,遵循违法行为与救济效果最相宜的相邻原则.
在低位阶的法律规范（如规章）发生违法责任竞合时,按照与其相邻的法律规范予以合法性审查,不能完全适用者,适用更高位阶的法律规范直至宪法.例如,在婚前强制医学检查的规定上,《黑龙江省母婴保健条例》与《中华人民共和国母婴保健法》没有发生冲突,但与《婚姻登记条例》发生冲突,该地方性法规合法律但不合行政法规.
这个冲突在程序上有待全国人大常委会裁决,但在未裁决之前,对地方性法规是否合法的判断应当适用法律效力相邻原则,与之邻近的上位法是《婚姻登记条例》而不是《中华人民共和国母婴保健法》 .穷尽法律救济原则是违法责任竞合的具体运用.宪法法律体系是一个相对封闭但呈现了效力等级的强制规范体系,从宪法出发,每一个法律规范的合法性都源于上一级法律规范,只有优先适用最相邻近的法律规范才能保持法律秩序的整体效力.
“英美法系国家的普通法院既审查合宪性又审查合法性,因此,公民对于任何案件都可以向普通法院提起诉讼,但普通法院在进行法律规范的适用时遵循法律适用优先原则,即有法律必须优先适用法律,只有在没有法律或者不能适用法律的情况下才适用宪法. ”就我国的实际情况而言,法律规范的优先适用应遵循法律体系的效力等级原则,并作为合法性审查过程中的基本规则.如果从最低规范的规章出发,有地方性法规的适用地方性法规,没有地方性法规的适用行政法规,没有行政法规的适用法律,没有法律的适用宪法.宪法是法律救济的最后手段,但只应作为特殊性的救济方法.
五、结 语
我国合法性审查制度应与我国的具体国情和政体制度相适应,这是建构“一元四体”合法性审查制度最需要注意的地方,以充分发挥不同层级的合法性审查机构的职能,从不同的角度推动我国合法性制度的完善和创新.无论合宪性审查、合法律性审查还是合规性审查,都是对宪法和法律解释权的具体运用.拥有立法权固然重要,但拥有立法解释权更重要,在“立法者”与“阐释者”的关系上,后者通过释法成为最终的和实际的立法者.
借鉴其他国家的合法性审查实践和制度,我国合法性审查制度的形成和完善取决于宪法和法律解释权的归属和分配.无论是宪法司法化的设想还是宪法法院的建议,面临的不是“缓建”还是“一步到位”的问题,而是宪法和法律最终解释权的配置问题,这一问题涉及到国家基本政治制度的重塑和发展.随着改革的深入和发展,“一元四体”的构架是否需要发生变化以及如何发生变化,则取决于人民在新的历史阶段的政治决断.
