一、类型化与美国正当程序的三重标准概述
“类型”( type) 从词源上看，含有典型的意思。从广义上看，类型这一概念又具有不确定性。在法学上，为了明晰类型概念的内涵与界限，在适用前，应先根据个案的特殊情形将概念类型的价值与意义具体化。在现象学上也可找到“类型”的依据: 具有大致相同的外部特征并且多次重复出现［1］。面对纷繁复杂的世界，人类的认识能力是有限的，人们对客体信息获得上是不完全的，而这恰恰成为“类型”存在的哲学基础和前提。在某种意义上，类型只反映人类认识客观世界的现实程度，它具有某种开放性，可以随时接纳人类对客观世界的新的认知，类型的这种弹性尽管在一定程度上僵固了法的安定性，但也加强了法律对百变社会的适应性。［2］类型化简单而言，就是人们采取某种方法由众多的个体中梳理出一些相对确定的个体，将其作为类型化的标准，再依据该标准分析和判断各种具体的类型，从而实现分类归纳整理之目的。因此类型化应该是一个动态的过程，在这一过程中，依据一定的标准，构建某类事务的体系。类型化的价值一方面在于其在总结过去的基础上对新问题的启发性，类型化是在对个别问题的关注中获得的认识状态的概括总结，这种总结可以使得人们更容易掌握相关的法律资料概况，面对纷繁复杂的法律实践，可以较快地找到对应性的内容。也能由于其关注的个体脉络间形成的更为宽广的关联而发现其包含的原则和原理，从而在实践中更好的启发新知，启发人们在既存的问题处理模式和框架上发展出新的视角和联结点。类型化另一方面的价值是其可以凭借一个表现出一贯性与统一性的体系，比那些互不相属的甚至存在矛盾的零散个体更能保证确定性与可预测性。
相比人们每次面对法律问题，都要思考所有可能的处理方式而言，类型化可以提供一个相对普遍适用的问题处理机制，为人们提供一个大致的考虑问题的方向和框架，既能减少资源的浪费也能抑制人们的恣意，从而增加确定性与可预测性。比如在司法实践中，类型化可以减少法官自由裁量权的任意发挥，促使法官从目前的类型化模式中寻找解决问题的办法，而不是另起炉灶，以论证现有体系所提供的处理方式之不足而提出完全不同的裁断意见，从而一定程度上维持了现有法秩序的稳定。［3］今天，作为美国联邦最高法院保障公民权利与自由的最重要武器，正当程序条款被最广泛运用于民事领域、刑事领域及行政领域。正当程序在保障公民权利方面的案件数量一直在最高法院处理案件总数中占有重要比例。比如，1933 年大约为 5%，1942 年大约为 15%，1948 年超过 20%，1954 年下降到不足 10%，1969 年时大约 40%，1972 年时则超过40%。伯格法院的后期及伦奎斯特法院时期虽然较为保守，但这期间处理的涉及正当程序的案件依然超过 20%［4］。而由实质性正当程序准则导致最高法院宣布无效的立法比任何其他准则导致的立法无效都要多得多。例如，在 1995 年至 2002 年间，法院据此宣布 32 项联邦立法无效，而仅在 2002 年 6 月一个月的时间里，法院就在六个案例中基于实质性正当程序准则宣告国家的立法行为或政府的公务行为无效。实质性正当程序已成为名符其实的保护公民权利免受侵害的安全网。［5］最高法院在运用实质性正当程序时，借用了平等保护条款适用中的分类原则，在实践中创造性地发展出了宽严不同的层次性检验标准———严格检验标准、中间层次检验标准、理性基础检验标准，从而对不同层次的公民权利予以不同的保障，形成了独具特色的类型化保障模式。最高法院在 1920 年曾强调，归类必须合理而非任意，且必须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都获得类似处置①。从实质性正当程序检验标准的司法实践来看，无疑是合理的，且对实现保障公民权利与自由的目标有重要意义。我们不妨以图表的形式对实质性正当程序类型化的检验标准予以直观的展示，可以方便我们对这一类型化保障模式作一清晰的了解。( 见下图)目前实质性正当程序的三重检验标准的雏形即斯通大法官在“美国诉卡洛琳产品公司案”②的注解，即着名的脚注四( Footnote Four) ，斯通大法官在脚注四中阐述了其着名的关于双重审查的理论。让我们再归纳一下该理论的主要内容。第一，如果政府的立法或措施涉及到与民主程序无关的基本权利，也就是通常所说的经济社会方面的基本权利时，法院将采取对立法机关予以尊重的态度，适用理性基础检验标准予以审查。但如果立法限制的权利在宪法明文规定的特别限制范围内，譬如《权利法案》，则对其合宪性的假定将具有更狭隘的范围。
而这种限缩也应通过第十四修正案适用于各州。第二，如果政府限制的权利与民主程序有关，法院将根据第 14 修正案对其适用比经济社会领域更严格之检验，这类立法的例子有选举权、政治性结社、言论自由及和平集会自由等。第三，对分散和孤立的少数团体的歧视，可能构成特殊情形，以至影响通常用来保护少数的政治程序的运作并削弱其功能，也应要求更为严格的司法审查。
二、我国少数民族法律法规体系的现状分析
从目前看，我国已初步形成保障少数民族权利的法律法规体系。在宪法层面上，我国《宪法》对少数民族权利保障作了原则性、概括性的规定，也是其他法律在少数民族权利保障方面立法的依据，奠定了民族立法的基础。《宪法》序言中明确规定: “中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。在维护民族团结的斗争中，要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。”《宪法》第 4 条规定: “中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”而《民族区域自治法》是实施宪法规定的民族区域自治的基本法律，对民族自治地方的建立、自治机关的组成、自治权、民族自治地方内的民族关系等都作了详细的规定，今年是《民族区域自治法》颁布实施 30 周年，该法从法律上保障了民族区域自治制度的贯彻实施，对少数民族和民族地区的发展起到了巨大的作用。从全国性民族立法工作来看，全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的法律法规及有关法律问题的决定也有很多关于民族方面的规定。如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第 17 条规定: “全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。人口特少的民族，至少应有代表一人。”《中华人民共和国刑法》第249、250、251 条分别规定了“煽动民族仇恨、民族歧视罪”、“出版歧视、侮辱少数民族作品罪”、“非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪”。其他的法律法规如《民法通则》、《行政法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》《组织法》、《婚姻法》等，都有保障民族平等权利，保护少数民族权益的相关规定。
尽管如此，实践中还是有一些法律法规不利于少数民族权利的保障，这一方面受制于国家经济社会发展水平和法制现代化的制约，但更主要的还是我国目前没有建立起一套完备的审查少数民族权利保护法律法规的标准体系。众所周知，立法的必要性与可行性贯穿于立法过程的始终，而少数民族法规立法的必要性与可行性应是少数民族法规审查的重点。从目前涉及的少数民族保护的法律法规中，不可避免存在一些价值低、效用弱的地方，也有部分少数民族法律法规并未全面反映客观规律与人民的意愿，针对性、可操作性较弱，这些立法既浪费了有限的立法资源，损害了少数民族立法的权威性，也不利于整体上对少数民族权利的保障。少数民族地区的自治权应纳入法律规范的轨道，才能保证各项民族自治法规得以全面正确的实施。从当前保障少数民族权利的实践来看，建立针对少数民族法律法规的审查标准体系，既是必要的也是紧迫的，唯有此，才能使少数民族法规体系得以成功实践，真正成为“恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命”的典范。建立少数民族法规审查标准的类型化体系，根据新的社会结构与文化结构的变迁，是落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》下建设中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，对促进我国形成完备的法律规范体系以及高效的法治实施体系、有力的法治保障体系、促进民族地方治理能力的现代化都有重要意义。构建少数民族法规审查标准的类型化体系，促使每一项少数民族立法都符合宪法精神、契合人民意志、反映民族自治地方实际、突出民族特点，将不符合时代要求与宪法精神的立法及时修改或废止，有利于增强少数民族法律法规的及时性、有效性、可操作性，从而确保少数民族法律法规的质量。
三、我国少数民族法规审查标准的类型化建构
虽然我国目前还未建立起违宪审查制度，法院无权宣布各项立法因违宪而无效，但我国《立法法》第 87 条规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在超越权限、下位法违反上位法规定、规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定、规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销以及违背法定程序时，由有关机关依照法定权限予以改变或者撤销。《立法法》第 88 条具体规定了改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限。
比如全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法规定的自治条例和单行条例等。这两项规定可以作为我国现行违宪审查的依据。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将完善全国人大及其常委会的宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，加强备案审查制度和能力建设，将所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。这无疑为我国当前探索少数民族法规审查标准提供了依据和契机。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确依法治国首先要坚持依宪治国，应完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。当前，全国人大常委会法制工作委员会下设的“法规审查备案室”已正式运行，但缺乏明确的法规审查标准，而关于少数民族的法规审查标准更是完全空白。在这里，全国人大及其常委会的法规审查标准可以借鉴美国正当程序的三重审查模式，从而实现对我国少数民族法规审查标准的类型化构建。
( 一) 民族歧视及少数民族基本权利领域的严格审查
我国《宪法》规定: “公民在法律面前一律平等”。平等权是我国公民的一项基本权利，它指公民平等地依法享有权利和履行各项义务，国家机关在适用法律时应平等地对待所有的公民，在保障公民权利或惩罚公民违法犯罪行为上一视同仁，不因人而异，任何组织和个人都不享有超越宪法和法律的特权。我国宪法序言及第 4 条明确规定禁止民族歧视，少数民族与汉族平等地享有国家规定的公民权利和义务，因此任何以“大汉族主义”、“大民族主义”、“地方民族主义”为口号侵害少数民族平等权的立法都是违反宪法关于平等权规定的，对这些立法应以严格标准予以审查。
少数民族基本权利的享有也是绝对的，人身自由与生存权无疑任何时候都处于少数民族人权价值的首位，对其应毫无疑问实行严格保障。其他的如尊严、人格、言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰、选举权与被选举权等基本权利，是任何时候任何条件下都不能被剥夺的。人格尊严是人作为“人”所享有的最起码的社会地位以及受到他人与社会最起码尊重的权利，是公民最重要的基本权利。
与人身有密切联系的名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等都属于人格尊严的范畴。《宪法》第 35 条规定: “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”少数民族的宗教信仰自由也是其享有的基本权利，而且是纯粹的心灵活动，是个人自由意志的最集中体现，对他人自由和社会利益都不会构成威胁，因此应予以绝对保障。这些基本权利对维护和促进我国的民主体制具有无可比拟的重要性，是我国人民民主政治制度的具体体现，国家对这些权利的保障应是绝对的、严格的，任何侵犯少数民族上述权利的法规都应接受严格审查标准的检验。
当前，随着我国经济社会的发展，有必要将部分重要的涉及少数民族的经济、社会及文化权利纳入严格审查标准范围内，以此回应新的经济社会发展的现实需要。比如，市场经济的发展带来规模的扩大，土地征收与拆迁问题已成为当前社会的一个热点问题，对于因土地征收、拆迁引起的对少数民族权利的侵犯应适用严格检验标准，因为这类问题往往会影响到相对人的生存甚至人格尊严的维护，也会严重影响社会的稳定。再比如针对少数民族的职业选择上的限制性规定等，同样会影响到相对人的生存权，因此已不仅仅属于经济领域的政府管制范畴，而是侵害到了当事人的人性尊严及生存保障，因此应对这部分权利采用严格审查标准予以保障。
( 二) 涉及少数民族经济领域的合理性审查
在合理性审查标准下，如果一项法规具有一个正当的目标，而一个理性的立法机构已考虑达成这一目标的手段，那么应对该立法予以支持，尊重立法机关的决定。随着当前经济、社会的不断发展，新的事物不断涌现，使得市场经济的发展时常呈现出瞬息万变的趋势，在这种情况下，对少数民族经济领域的法规政策应采取合理性审查，允许立法机关对经济事物及其趋势作合理的预期和探索，并尊重其智慧和判断。
值得强调的是，对涉及给予少数民族特殊保护和优惠性差别待遇法规的审查问题，比如长期以来，我国一直对少数民族在高考录取分数、研究生录取分数、计划生育、人大代表名额的分配名额等方面给予优惠性差别待遇问题。按照平等权的要求，这些对少数民族的特殊保护和差别待遇可能会造成新的不平等，甚至可能导致反向歧视。事实上，平等虽然是公正的一项基本要求，但追求平等的历程几乎没有终点，因为在某个方面实现的平等会在其他方面产生明显的不平等［9］。正如有学者指出的: “一国内部各民族之间事实上的不平等是对少数民族实施特殊保护的最直接理由，而特殊保护的价值所在，则是保护必要性的实质体现。没有事实上的不平等，就根本没有采取明确特殊权利或采取特殊保护措施的必要; 而不明白明确少数民族特殊权利或对少数民族人权采取特殊保护措施的价值所在，就无法深刻地理解特殊保护的必要性。”［12］我国对少数民族采取的特殊保护和优惠性差别待遇，是对少数民族以积极的方式给予的一种合理补偿，以政策、法规保障少数民族实现真正的、实质上的平等。正如德沃金所说的，“在某些情况下，一个将很多人置于不利地位的政策，因为它使社会作为一个整体的境况变好，所以它是合理的。”［13］因此，对涉及少数民族特殊保护及优惠性差别待遇的法规，应适用合理性标准予以审查。
( 三) 对性别歧视、户籍差异等方面的中间层次审查
平等权允许基于性别差异进行合理的区分，比如对少数民族的女性在工作时间、休假等方面给予一定的立法特殊保护。但如果仅仅是出于男尊女卑的传统观念，在就业、教育等方面将女性排斥在外或设置不必要的障碍，对这类立法应适用比合理性审查稍微严格的中间层次审查标准，要求该立法手段应与其立法目标充分相关。另外，虽然 2014 年《关于进一步推进户籍制度改革的意见》已统一城乡户口登记制度，全面实施居住证制度。但由于我国少数民族分布面广，城乡发展差异性较大，且户籍迁移需要一个较长的过渡时期。在这种情况下，以户籍为依据实行不同的法规来区别对待，从而导致少数民族因户籍上的差异而合法权益受到不公正对待，对此类立法也应适用中间层次审查标准予以审查。
四、结语
美国正当程序对经济领域与基本权利领域法规的类型化审查标准，更多的是回应特定经济社会发展的现实需求的产物，并非是最高法院大法官由纯粹的理论推演而来。这种类型化保障模式，极大地促进了美国公民权利的发展，也适应了世界人权发展的节奏和要求，这种类型化的保障模式对我国少数民族法规审查标准的构建也有一定的借鉴意义。
当前我国涉及少数民族权利规定的法规对少数民族权利侵害的案件不断涌现，客观上提出了对少数民族法规进行合宪性审查的要求，审查标准的建构极为必要。以美国正当程序的三重审查标准为借鉴，对我国少数民族法规审查标准进行类型化构建，有利于对侵犯少数民族权利的法规进行全面审查，使得立法资源得以有效发挥作用，更好地保护少数民族的各项权利。当然，法规审查的标准并非确定不变的，随着社会经济的发展变化，仍需要根据新的时代需要对法规审查标准作适当的调整，在这个意义上，少数民族法规审查标准在相对确定的同时也应具有一定程度上变动的空间。
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