至少在进入 21 世纪之前,中国宪法学曾经长期以制度研究为重心,这一研究取向至今仍在发挥持续的影响力。本文所说的制度,是指由宪法规范所建构或以宪法规范为直接指导原则的各类制度安排,对于前者,代表性的如经济制度、人民代表大会制度、选举制度、政党制度、地方制度等; 对于后者,代表性的如财产制度、社会保障制度、教育制度、计划生育制度等。所谓“以制度研究为重心”,是指中国宪法学的主流知识体系长期以来形成了以 “制度”统摄 “规范”的研究模式,即以经济制度统摄对经济运行相关条款的研究,以文化制度统摄基本文化政策条款包括文化权利条款的研究,以地方制度统摄中央与地方关系条款的研究,以人民代表大会制度统摄立法、行政与司法权力关系条款的研究等。中国特色社会主义宪法学的代表性理论领域绝大多数都围绕制度展开。
这种研究模式所导致的理论结果是: 其一,强调对宪法文本在制度建构中进行功能主义的研究,即某一具体的宪法条文在特定制度中的功能、地位及其所蕴含的制度目标; 其二,在制度的实际运行中强调对宪法规范之间关系的整体主义研究,即从制度的宏观整体把握规范之间的相互关系,反对孤立的割裂的研究; 其三,将制度原则、宪法规范和宪法性法律规范结合起来加以运用,以实现对制度的 “全面”研究。最近两年来,中国宪法学界展开了宪法解释学、规范宪法学、政治宪法学的学术争论,以制度研究为重心的宪法学,具有上述各学术发展取向的特征,但又在典型意义上不属于上述任何学术流派,充分展现了中国宪法学整体发展上的不成熟。本文致力于从方法论的角度对这一传统进行深入的剖析,分析这一传统的表现及其转型,以及宪法学在向法解释学转向的背景下,如何客观看待这一研究传统。
一、中国宪法学的 “制度研究”传统
宪法学所涉及的制度内容具有广阔的延展空间。与 “规范”或 “规则”相比, “制度”是相对复杂的概念。制度一方面是规则的构成物,作为制度的外在表现形态的组织、结构、程序、行为模式等要素,都由一个或多个规则构成并通过规则表现出来。制度的运行需要多个规则的协调配合,这些规则不仅在法律体系中的位阶可能不同,而且所发挥的功能也不相同; 另一方面,制度是稳定化、结构化、组织化的社会秩序,制度对社会现实具有开放性,制度因而成为联系法学与社会学的桥梁和纽带。以 “制度研究”为重心的宪法学,势必是一种在法学各学科间具有开放性的宪法学和向其他社会科学开放的宪法学。
长期以来,当代中国宪法学的研究深受中国政治学的制度研究传统的影响。当代中国政治学在体系结构上注重宏观和静态的制度研究,缺乏对中观和微观层次的政治研究,在某种程度上正切合了西方政治理论研究者对于旧制度主义政治学的分析和批判。美国新制度主义政治学的代表人物盖伊·彼特斯 (Guy Peters) 在分析政治学中旧制度主义向新制度主义研究转向的过程中,提出了政治学中传统的或旧的制度主义的研究特色,诸如律法主义、结构主义、整体主义、历史主义以及规范分析等,彼特斯的分析被政治科学研究者广泛采纳。长期以来,宪法学的研究在一定程度上反映出了旧制度主义的研究取向,表现出了自己的特色:
1. 政治学中的旧制度主义主要通过作为正式规范的法律来分析和理解制度
在政治学理论的影响下,宪法长期以来被视作是国家根本制度建构的工具而不是纠纷解决的规范依据。这一点在宪政理论的阐述上最有代表性。毛泽东在 《新民主主义的宪政》中对 “宪政”的经典论述就是如此,“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法”,同时期的中共领导人和学者也有大致相同的论述。以 “民主”来解读 “宪政”确定了当代中国宪政理论的基本解释路径,“宪法是民主制度的法律化”、“宪政就是民主政治”成为宪法和宪政的典范性定义之一。至今宪法学中的主要内容还是围绕着诸如人民代表大会制度、选举制度、特别行政区制度等展开。对于宪法规范的特征的界定,如政治性、限制性、最高性、适应性、历史性等,也致力于强调其内容的根本性,而不是解决纠纷的规范性。
2. 政治学上的旧制度主义重视结构的重要性,倾向于关注政治体系主要的制度特征
比如,它们是总统制还是议会制,是联邦制还是单一制,并主要通过宪法及其他正式法律规范加以研究。宪法学受其影响,长期不断地致力于探讨国家权力的内在构成、组织结构及其权力分配。宪法学的主体知识结构主要围绕着国家权力的性质及其宏观的横向与纵向分配展开。宪法学的比较性研究也主要是一种宏观整体上的比较。资本主义国家与社会主义国家、西方与东方等表述的频繁出现,代表了这样一种结构整体主义的研究路径。与人权保障相关的具体制度安排,则淡出了宪法学的视野,主要由其他部门法加以研究。对于近现代的民主宪政国家而言,基本的民主制度都已实现了宪法化,标志性的如选举制度、议会制度、司法制度、立法制度、宪法监督制度等,它们也是我们所说的正式制度的核心部分,宪法学的研究长期以来主要是围绕着这些正式制度进行的。这种研究倾向过于注重对制度进行描述性的静态研究,而忽视制度的动态运作过程。
3. 政治学上的旧制度主义以历史分析为基础
“他们关注的是当代政治体系是如何嵌入到历史发展和社会经济以及文化现实中去的。因此,其潜在的结论是,为了彻底了解特定国家的政治实践,研究者就必须了解使政治系统得以产生的发展模式。”
受其影响,宪法学对于制度的分析,往往以对制度的历史合理性的分析来取代现实合理性与价值合理性的分析。这种研究立场隐含的基本逻辑是: 制度的形成是历史发展的产物,是由特定的政治、经济、文化环境所决定的,制度永远处于历史的发展过程中,制度在某种意义上只具有暂时性。在宪政制度的研究中,人们基于唯物史观的基本原理确信: 一个制度如果在特定的物质生活条件下产生并随着物质生活条件的变化而发展至今,这个制度也就具有了最根本的合理性,因此,追究观念与制度的历史基础和历史合理性成为一种基本的思维定势,甚至在某种程度上取代了对制度本身的规范结构和逻辑结构的合理性探究。宪法学目前的知识体系对制度的规范和逻辑分析不足已证明了这一点。在宪法学的研究中,这导致了宪法典根本性和最高性的弱化,严重阻碍了法解释学意义上的宪法学的发展。
4. 政治学旧制度主义者在其分析中表现出一种很强的价值取向
旧制度主义者经常将其描述性政治论述与对 “好政府”的期望联系在一起。西方政治制度发展史就是围绕着正义、自由、平等以及私有财产神圣不可侵犯等价值而展开,这与实证主义主张事实与价值的二分具有重要区别。宪法学的制度分析也具有明显的价值倾向性,在中国宪法学的发展中具有独特的表现形式,如通过阶级分析方法确保社会主义价值理念的全面贯彻; 在制度的借鉴与移植中,严格区别社会主义制度与资本主义制度,从而面临独特的价值冲突等。这样的研究取向形成了在受西方宪政理论和制度影响的同时,试图实现宪政制度形态与西方宪政价值分离的学术倾向。在一定程度上,制度所蕴含的价值的优劣而不是制度运行的实效成为制度研究中长期关注的重点。
对以制度研究为重心的宪法学的优劣难以骤然下结论,制度分析对中国宪法学知识体系的形成具有重要的作用,对宪政制度整体和结构的关注,使得宪法学对于宪法典的完善提供了重要的知识支持。但是,正如旧制度主义政治学从制度的正式建构和宏观整体主义的视角研究国家,忽视了个人在政治分析中的价值,宪法学中的制度研究也不自觉地反映了相同的倾向。我们可以看到,20 世纪 90 年代末以前,宪法学中虽然不乏对权利类型、内涵、不同权利的区别等的研究,但却是各自孤立的研究,缺乏对于权利的内在关联性的研究以及对于权利的保障机制的研究。究其原因,在于缺乏通过对于个人权利救济的积极意义的认识,而只是一味地认为,只要制度设计的优良和实施的顺畅,个人权利自然就能够得到充分的保护。
二、“制度研究”的延续和转型
以制度研究为重心的宪法学受到了诸多批判,其中,宪法解释学认为这一研究进路过于受到政治学和政治现实的影响,忽视了对宪法文本的专业化研究,从而使 “去政治化”和发展宪法解释学成为意义相同的学术努力的方向。“长期以来,宪法被视为充满政治性的规范,只是盲目地为政治需求服务,造成宪法政治化的格局。”
“在法学家族中,只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释,指导实践的发展。”规范宪法学则批判以制度研究为重心的宪法学 “只致力于探究那些围绕着宪法规范而展开的诸种社会性要素,而不屑于细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范本身”,偏离了 “围绕规范形成思想”的规范法学的要旨。政治宪法学也不买账,因为以制度研究为重心的宪法学仍然囿于宪法文本的制约。他们主张: “在一个改革时代,中国宪法学界不能只盯着宪法文本,甚至只盯着其中的规范条文,必须对鲜活有力的政治现实敞开知识胸怀,关注中华民族整合的历史和现行的动态生成原则和有效机制。”
以制度研究为重心的宪法学尽管备受批评,但目前仍在持续。
(一) “制度研究”得以延续的实践背景
制度研究得以延续的原因是多方面的,其中宪法解释实践的缺乏是最重要的实践背景。
从某种意义上来说,宪法比其他部门法更需要解释,这是由宪法所调整内容的宽泛性、宪法规范的原则性与抽象性所决定的。德国宪法学家康拉德·黑塞指出: “由于宪法的开放性与宽泛性,使得它在与那些由细密的法规范所构成的其他法律领域相比时,会更频繁地出现解释的问题,因此对于宪法而言,解释便具有了决定性的意义。”
他同时也指出: “一种同具体问题完全无涉的独立的宪法解释是不存在的。”即, “只有将某个具体问题作为其对象时, ‘理解’以及由此引起的宪法的具体化才具备可能性。当解释者试图确定此时此刻具体规范的内容时,必须将他意图理解的规范适用到这一具体问题上才能奏效”。中国宪法解释学在发展过程中恰恰缺失了 “被解决的具体问题”这一实践环节,即司法解释环节的缺失。这使得宪法学不得不在两个方向上寻求发展: 其一,在没有宪法判例的情况下寻找 “宪法事例”; 其二,发展立法解释和学理解释。而立法解释并不是法解释学的核心,学理解释却已走向理论层次的宪法学了。在其他部门法学可以沿着这一学术路径持续发展并了无障碍的情况下,宪法解释学在中国的发展却面临现实的困境。这种困境来自于法解释学的内在规定性,即司法解释实践。对此,一位宪法学者的调侃很能说明一些问题: “我总是认为: 在 ‘规范宪法’还没有修成正果、释宪制度仍然付之阙如之前,企图在当下中国 ‘搞’单纯的宪法解释学,无异于 ‘小孩玩家家’。或者纵然不说它像 ‘纸上谈兵’,但至少可以说像是 ‘沙盘上大规模的演练’”。卡尔·拉伦茨认为: “司法裁判及法学以如下的方式来分配各自的解释任务: 后者指出解释上的问题,并提出解决之道,借此为司法裁判做好准备; 前者则将法学上的结论拿来面对个别案件的问题,借此来检验这些结论,并促使法学对之重新审查。”
毫无疑问的是,由于缺乏宪法解释的司法实践,中国宪法解释学的发展在短期内面临着难以克服的制度困境。在学术发展方向上,以制度研究为重心的宪法学自然得以维持。
(二) “制度研究”的当下转型
与政治学上通过批判和吸收行为主义政治学的研究成果,从而出现了旧制度主义向新制度主义的转向相同,从 20 世纪末以来,宪法学上的制度研究在延续旧的制度研究的基础上正在经历着转型。其中,两个方向上的发展特别值得关注,即从宏观的政治制度到中观与微观的制度安排以及从单向度的制度建构到制度与社会现实的双向互动。前者深化了宪法学的具体制度研究,后者拓展了宪法学的研究视域。
1. 从宏观的政治制度到中观与微观的制度安排
新中国宪法学对于宪法的理解,长期以来一直贯彻一个基本的理论立场,即 “宪法是民主制度法律化的产物”,因此,宪法学长期关注代议民主制度框架下的宏观政治制度安排,在我国就包括人民代表大会制度、选举制度、民族区域自治制度、特别行政区制度、立法制度、司法制度等。然而,这种宏观的制度安排无法即时用来解决宪法的权威性问题。正如 “在发展的新制度主义范式中,微观———宏观联系是问题的核心”一样,中观与微观的制度安排逐渐开始成为宪法学的研究重心。在此,关于宪法实施制度的研究和公民权利保障与救济机制的研究可谓典型。
宪法实施制度受到重视,是其中最为重要的表现。宪法实施是将宪法规范转化为社会现实的过程,既包括公权主体对宪法的适用,也包括其他类型社会主体对宪法的遵守。宪法实施仍然是宏观的研究领域,其主体部分就包含了宪法解释、修改以及宪法监督等具体制度问题,但宪法实施将宪法研究引向了对宪法条文和规范本身的研究,从而增强了宪法的专业性。
受到权利本位法学思潮的深刻影响,同时受到 2004 年 “人权入宪”的实践推动,基本权利及其救济制度的研究备受关注。根据学者的统计,2007 年法学核心期刊发表的 159 篇宪法论文中有 66 篇是关于人权和基本权利的论文,占总数的 41. 51%,对于基本权利的研究热潮可见一斑。如果说 20 世纪 90 年代,人们较多地关注基本权利的性质、特点以及保障的必要性等宏观理论问题,进入 21 世纪,基本权利的具体保障制度安排则更受重视。可以说,宪法对于基本权利的确认尽管重要,但良好的制度才最终能够保障这些权利的实现。正如一位美国法官所指出的: 以为美国人的权利保障依赖于 “人权法案”,那不过是一种 “神话或误解”(myth or miscon-ception) ,真正起作用的是制度。
对我国公民的权利保障而言亦是如此,这势必导向制度的细节性研究。20 世纪90 年代以来对于宪法司法适用性问题的学术争论,也是基本权利救济制度研究深化的学术表现。
2. 从单向度的制度建构到制度与社会现实的双向互动盖伊·彼特斯在分析政治学中的旧制度主义研究特色时指出了其奉行的 “律法主义”原则,即 “它关注法律以及法律在治理中的核心地位”,“法律既构成了公共部门自身的框架,也成为政府影响其公民行为的主要方式。因此,关心政治制度就是关心法律,过去与现在都是这样”。
张文显教授在分析阶级斗争范式主导下的法学的基本特征时除了指出以 “国家理论主导和代替法学理论”外,还强调了其 “固守规则模式论”的特点,即 “它以 ‘规则’或 ‘规范’为核心范畴,把法归结于统治阶级的国家制定的一套规则”,“用规则模式去观察和思考法律现象,法是凌驾于社会之上,凭借统治阶级的国家暴力支配社会成员的力量”, “把活生生的法律现象描述为没有活性的、封闭的规则体系”。
改革开放之初,宪法学的 “注释”性研究特色,恰恰反映了对于宪法文本的缺乏反思和批判以及缺乏实践考量的研究取向。在具体的制度研究上,就只能表现为单向度的制度建构的特点。如至今仍然充斥于我国宪法学教科书中的“加强和完善人民代表大会制度”、“特别行政区制度的优越性”等问题,是其典型表现。但是,这样的研究模式已经发生了改变。
跳出纯粹的律法主义,关注规范与社会现实的互动,是新制度主义的重要转变。有社会学家分析指出: “事实上,新制度经济学和新制度政治学取得成功的根据之一也在于他们对实践关系的重视,企业交易行为、制度路径依赖、投票选举和搭便车等经济现象和政治现象,本身就是各种实践现象,科斯、诺斯和布坎南等人正是面对这些主观与客观交融在一起的实践现象,并且按照实践超越主观与客观对立的本性开展制度研究,才取得了传统经济学和传统政治学难以取得的成就。”
制度与社会现实的双向互动,在某种意义上也是宪法学学术研究的共识。黑塞曾指出: “宪法在何处忽视了它那个时代的精神、社会、政治与经济的发展状况,宪法便会在何处失去它原本不可或缺的生命力的源泉,同时它意欲调整规制出的与现实发展状态相对照的那种(理想) 状态也会因此而无法出现了。宪法的生命力与影响力,就建立在它能够与时代的突发力量及鲜活潮流相结合的基础上,它能够将这些力量展现出来,并将其分门别类,宪法是被它的对象所决定的调整具体生活关系的一个总秩序。”
我国宪法学者也认识到: “在这样一个 ‘社会科学对法律的祛魅’的时代,我们已经不可能再坚持这种绝对实证主义的甚至概念法学式的所谓纯粹法学方法,因为这种方法已然被证明存在机械僵化的弊端,而其处理实际问题的论证结果往往存在伦理层面的正当性问题。相反,宪法学在方法上必须保持对政治社会的开放性,政治哲学层面的价值判断和政治科学层面的经验分析是当代宪法学者经常要做的工作。”
“从 30 年来的发展经验看,建构综合性的宪法学方法论体系是未来宪法学需要完成的重大课题。”对于城乡二元结构以及户籍制度下权利歧视问题的研究,反映了制度研究的上述转变。城乡不平等已经成为中国社会最大的不平等,不平等的制度安排严重损害了农民与市民在医疗、教育、就业等领域的权利的平等保护,加剧了社会分裂; 现有的户籍制度同样将地域歧视带入到了政治参与、人口流动、经济交往、社会保障等领域。越来越多的学者将精力投入到了以问题为导向的学术研究中来。
三、“制度研究”的比较优势
作为学术研究的进行时态,以制度研究为重心的宪法学仍然具有重要的学术影响和独特的比较优势。
(一) 保持学术体系的开放性
制度研究而非严格实证意义的规范解释,使宪法学具有了更为多元的理论研究路径,即: 作为规则体的制度不排斥解释学的或教义学的研究; 作为现实世界的制度安排需要经济学的、社会学的研究; 作为人与国家行动的制度结构需要政治学的、文化学的、哲学的甚至心理学的研究。
制度分析的研究立场可以一方面保持宪法解释学的研究优势,精确把握每一个宪法条款的含义;另一方面则有利于深刻洞悉宪法文本所赖以生存的社会环境,以及在适用之后所引发的社会实际后果。可以说,制度研究本身就把法作为一种开放性的体系加以理解,因此,制度研究也便不可避免地有利于保持宪法学学术体系的开放性。正如著名的制度法学家奥塔·魏因贝格尔在分析法律制度时所指出的: “法律制度的实际存在要受很多不同情况的限制; 这些情况是: 法律存在于人们的思想意识中; 它与行为的类型和期待的事物之间的相互关系结合在一起; 它同社会制度可以察觉的事件有持久的关系。”
这是一种 “分析的法律实证主义与现实主义的———社会学的法律实证主义的结合”。季卫东先生更为清晰地指出: “如果说对于波斯纳 (RichardA. Posner) 法意味着经济,对于昂格尔 (Roberto M. Unger) 法意味着政治,那么可以说: 对于麦考密克和魏因贝格尔,法就意味着一种开放性的法。”序言2保持宪法学的 “专业性”和宪法学的 “开放性”应该是难分伯仲的有价值的学术研究取向。
(二) 提供宪法解释学的新路径
以 “制度”统率 “规范”的研究模式总是将宪法规范嵌入到制度总体中加以理解,从而隐含着降低宪法规范的权威性的危险,但是如果能够把重心转移到 “规范”,这一研究传统则可以提供宪法解释学的新路径。经典的或狭义的宪法解释是文本解释或称 “严格解释”,这种解释方法将视野限定在宪法文本的文字上,并将文本之外的要素,包括: 政治经济因素、道德考量、司法先例甚至制宪史等都予以排除。这种解释方法尽管具有一系列优势,但也面临着诸如不能解决实践中形形色色的宪法问题,以及使宪法文本走向僵化等弊端。
对于我国这样的后发宪政国家,其他国家已经成熟的宪法解释原理与技术很难僵化地加以移植和借鉴。
以我国台湾地区为例,著名公法学家苏永钦教授面对从西方 “进口”的宪法解释学理论无法应对台湾社会现实发展需要时,提出了宪法解释学的本土化问题,其主要方法就是通过正确认识宪法的社会背景,认识宪法所要调整的实然社会结构的原则,以此为基础,“反过来去形成具体评价的标准”。在此思考的基础上,他提出了 “部门宪法”的新的研究方向并将其视作宪法解释学的新路径,其理论目的 “一方面希望藉此把宪法的适用拉回到文本,正视规范内部整合不足的问题; 另一方面也在既有的释义学基础上,通过对个别部门的整体观察,而以更全面的诠释循环来理解宪法的内涵,使它面对快速变迁的台湾社会,仍能发挥适当的规范和引导功能”。
苏永钦教授对于 “部门”的界定要广于本文对于 “制度”的理解,但在研究取向上则有共同之处,即: 都强调文本解释的重要性; 都重视规范体系的内在整合; 都强调 “从实存的秩序去探索该秩序的基本规范”,等等。特别是部门宪法学主张由 “部门”来承担规范体系内部以及规范与现实之间的整合功能,与本文所分析的 “制度”在宪法学研究中的功能完全相同。
所不同之处在于,苏教授的部门宪法主要是司法实践指向,本文的研究则是基于中国大陆缺乏宪法司法解释的实践,因而,主要是立法指向或学理指向。在规范体系的内在整合上,不仅包括宪法文本,也包括在相关制度建构中不可或缺的普通法律规范。可以说,通过对宪法文本的规范的内在整合以及宪法与普通法律的规范的内在整合,实现宪法解释学所应该达致的廓清文本含义、整合规范体系、提高规范的可预见性和社会适应性等方面的基本任务。
(三) 关注基本权利的制度性保障
宪法中的权利条款不仅具有权利宣示的功能,从而个人可以自由地行使其权利,并在权利受到侵犯时可藉此获得救济; 而且,宪法权利存在本身也是国家权力运行的价值基础,是 “宪法对客观价值秩序的表达”。在德国宪法理论中这被视为 “基本权的双重属性”,即, “一方面,基本权是主观权利、是个人性的权利,其内容不仅只是作为一种狭义上的人权与公民权,而且它们还能够保障某项法律制度或某一生活领域的自由。另外一方面,基本权同时也是共同体客观秩序的基本要素”。其中后一种属性是在二次世界大战后发展出来的新功能,“战后基本权被认为是一种客观价值决定,即令国家没侵犯人民的基本权,基本权仍是客观的宪法价值决定,一样拘束国家的任何行为,拘束国家的行政、立法、司法机关。也就是说,即使国家没有侵犯人民的基本权,在宪法上国家仍然负有义务,必须用各种不同的方法,落实基本权的保障”。其中就包括制度性保障,课予立法者某种制度形成的义务。基本权是宪法中整体价值秩序的建设性要素。可以说, “基本权从基本权主体来看是主观公权利,从生活关系来看是制度,它拥有一个人的以及一个客观制度的表现显示,自由和制度不是对立的概念,而是相关的概念”。
目前,我国公民的宪法权利无法直接获得司法救济,权利的实现和救济需要普通法律的形成和保护。这是立法者的任务。在这种情况下国家积极的制度建构是宪法权利得到保护的最有效的方式。因此,将宪法权利的保护转化为普通法律制度的建构和完善就成为最迫切的任务。对社会权利的保护则更依赖于普通法律通过允许 “肯定性行动”,从而使权利获得实现。赛尔兹尼克在《社群主义的说服力》一书中,分析了社群主义对于 “有效的机会”的理解,特别是对 “肯定性行动”(affirmative action) 的支持所导致的与传统自由主义的冲突。“肯定性行动通过改进弱势群体的雇佣和教育机会的方法向他们伸出援助之手,寻求使机会变成现实。这种策略的范围从相对没有异议地增加资格申请人范围的努力到呼吁'目标'和'配额'等有争议的政策。”
我国普遍存在的制度性歧视的现象,也只有通过制度建构的手段才能够解决。
(四) 解决国家基本政策的制度化问题
我国现行宪法的序言和总纲部分,有许多基本政策性的内容。例如,关于国家发展目标、社会主义建设的根本任务、爱国统一战线、民族政策甚至国际关系等内容。这部分内容是否具有规范性以及效力如何发挥等问题,一直是困扰宪法学的理论与实践问题。我国有宪法学者分析了国家政策的宪法效力问题,指出了国家政策 “不具有法与规范的性质”、 “作为政策指导原则”、“依赖立法裁量”、“排除司法审查”等特点。
我国台湾学者将基本政策条款称作除基本权利、政府的组织和权限之外的 “第三种结构”。前文所讨论到的我国台湾学者苏永钦教授建构部门宪法的主要领域恰恰是在这 “第三种结构”之上。作为宪法文本的重要内容,国家基本政策的研究还存在严重不足。这部分内容要么在宪法学教科书中主要在 “国家性质”一章中部分地得到概括性研究,但由于只是对相应政策和任务的基本介绍,从而几乎与政治学的相应研究完全重合; 要么则干脆跳过不予研究。“这使宪法学在文本的研究上有了重大的缺失。从宪法学研究来看,这部分文本的含义只有通过制度分析的方式,才能充分获得理解; 只有通过制度化的方式,才能得到实现。”
如我国宪法第 19 条规定: “国家发展社会主义的教育事业,提高全国人民的科学文化水平。” “国家举办各种学校,普及初等义务教育,发展中等教育、职业教育和高等教育,并且发展学前教育。”对于上述教育领域的政策目标式条款,只有结合教育权利和我国教育制度的整体发展,才能使宪法文本转化为实际的宪法秩序。
结 语
“以制度研究为重心的宪法学”是一种向其他法学学科以及其他社会科学学科开放的学术研究取向,也是一种仍在持续的学术现象。尽管今天的制度研究比之较早前的制度研究,已发生了重大的改变,诸如: 受到权利本位法理学的影响,宪法学对于政治制度的描述性研究转向以权利保障为目的的反思式研究; 受到法解释学的影响,制度研究重视对宪法规范进行协调性和体系性的研究,重视对宪法规范与其他法律规范的合作性研究,避免人为地割裂社会保障权与社会保障制度的研究、教育权与教育法和教育制度的研究、劳动权与劳动法和劳动制度的研究等现象,因为后者往往被视作是社会法学、教育法学、劳动法学而不是宪法学的研究领域; 受到社会学的影响,制度研究不仅在特定的社会背景下理解制度,而且在制度与社会的双向互动中,增强制度的社会适应性和协调性研究。但是,以制度研究为重心的宪法学仍然是一种处于过渡状态的宪法学,即在方法论上还没有完全实现专业化的宪法学。
首先,“制度研究”尽管有利于保持学术体系的开放性,但是由于受到外部知识和社会实践的过多影响,使得该研究在价值取向上缺乏稳定性,从而无法坚持一套具有内在统一性的价值体系。作为具有最高权威性的规范体系,宪法本身为社会发展提供了一套客观价值秩序,用以引导国家的发展方向,规范各类社会主体的行为,维护社会正义,保障公民权利。但制度研究却将多种社会因素融入到宪法的研究中,并可以基于不同类型制度的研究需要而在价值上有所选择,从而一方面造成价值立场上的不坚定,另一方面也可能造成不同制度研究中的价值冲突。
其次,制度研究在方法论的取向上,倾向于多种研究方法的混合使用,削弱了宪法学的法学专业特色以及宪法理论研究的批判精神。以 “制度”为单位的研究,为实现对制度的全面理解和认识,势必将文本解释、历史分析、社会调查甚至经济分析等作为同等重要的研究方法使用,从法学方法论的角度看,具有学科封闭性和自足性的解释学的发展因此受到影响。以实践唯物主义为导向的多元的社会科学方法的使用,虽然丰富了宪法学的知识体系,但也降低了规范研究应有的以文本为基础的解释学使命。
再次,制度研究在拓展了宪法学的研究领域的同时,由于过于关注宪法的制度建构功能,从而不可避免地忽视了宪法本身的纠纷解决功能。本文虽然肯定 “制度研究”在公民基本权利的制度性保障、宪法国家基本政策条款的制度化等方面发挥的积极作用,但是,仍然需要认识到宪法的纠纷解决功能的重大价值。
总之,当代中国宪法学的制度研究传统迫切需要 “扬弃”,在宪法解释学的发展缺乏司法实践的推动力的背景下,关注宪法中的制度安排、宪法权利的制度保障、宪法政策条款的制度化,尽管是 “当务之急”,但从长远看,只有回归宪法的文本解释,才能满足发展宪法学的法学专业特色的需要。
参考文献:
[1] 任喜荣: 《中国特色社会主义宪法学理论研究》,《当代法学》,2012 年 6 期。
[2] 王金洪、郭正林: 《21 世纪中国政治学的总体性转换———从革命理论到建设理论》, 《社会主义研究》,1998 年 1 期。
[3] 盖伊·彼特斯: 《制度主义: 新与旧》,薛晓源、陈家刚主编: 《全球化与新制度主义》,北京: 社会科学文献出版社,2004 年。
[4] 毛泽东: 《毛泽东选集》第 2 卷,北京: 人民出版社,1952 年。
[5] 张友渔: 《宪政与宪政运动》,《张友渔文选》(上卷) ,北京: 法律出版社,1997 年。
[6] 韩大元: 《中国宪法 (学) 的动向与课题》,《河南省政法管理干部学院学报》,2002 年 5 期。
[7] 郑贤君: 《以宪法概念思维》,《当代法学》,2005 年 2 期。
[8] 陈端洪: 《制宪权与根本法》,北京: 中国法制出版社,2010 年。
[9] 林来梵: 《从宪法规范到规范宪法》,北京: 法律出版社,2001 年。
[10] 康拉德·黑塞: 《联邦德国宪法纲要》,李辉译,北京: 商务印书馆,2007 年。