独立出来,实现封闭的自主运作。弥散在传统社会中的各种地方性权力,被集中到政治系统的“中心”,形成“利维坦”式的强大“国家”;围绕国家政权和政府职位的竞争,全部在政治系统的“边缘”——“政党”和“公共领域”中有序展开;在上述“中心”与“边缘”之间,基于“有权/无权”、“执政/在野”的二元符码,以权力为媒介的所有政治沟通构成内部循环,排除宗教、道德等外部因素的直接干预。
就反向的“限制性”(limitative)功能而言,民族国家的政治宪法有效抑制了现代政治强势扩张的冲动,除了防止其侵犯个人身心完整性、破坏人权以外,也防止其侵犯经济、宗教、科学、教育、医疗等社会领域的边界,干扰后者的自主运作。一言以蔽之,通过同时支撑和限制政治系统的内部动力,民族国家的政治宪法迂回地确认和巩固了现代社会的功能分化原则。
自由主义宪法学从人文主义的立场出发,强调宪法反向的限制性功能,对其正向的构成性功能语焉不详。这种片面的认识遮蔽了一项基本原理:宪法所限制的,正是其所支撑的。故从根本上讲,一种宪法规范体系只适用于一个社会领域。正如1787年的美国联邦宪法不仅制约了三权的行使,也构造了一个强大的政治国家,使其有可能将权力的触角扩展到传统上不受正式干预的空间,以至于1791年需要出台《权利法案》加以进一步平衡。此处更需说明的是,即便在限制性功能方面,自由主义宪法学的视野也过于狭窄。在早期现代社会的特定历史阶段,威胁功能分化原则的力量确实主要来自国家,政治宪法可谓抓住了“主要矛盾”。但扩张主义倾向从来不是政治系统的特产——由于各自在固有符码(code)的基础上“自创生”运转,所有现代功能系统都潜藏着无限展开自身逻辑、不断拓宽自身边界的发展冲动:除了从18世纪开始,新兴的民族国家逐渐将公权力的触角深入生活的方方面面,整个社会面临“政治化”的危险;19世纪下半叶以来,经济系统或曰“资本主义经济”的迅速膨胀,又造成了社会的“商品化”和“货币化”;20世纪晚期,过度“科学化”、“法律化”、“传媒化”、“医疗化”、“信息化”的现象全面出现,社会子系统之间的相互冲突和相互侵犯,已经危及各自的自治和全社会的功能分化……非政治的社会领域的这些“涡轮增压自创生”趋势,都对专注于制约国家公权的宪法模式形成了挑战。
在刚刚过去的20世纪中,至少有三种宪法改革实践回应了上述趋势。
首先,与带有自然法色彩和意识形态倾向的规范性理解不同,“纳粹”德国和苏联的“极权主义宪法”试图依托长期执政的强大政党,将诸社会系统加以等级式的组织,进而控制其负外部性和离心作用,使之与政治系统协调发展。这项宪法改革的败笔不在于政党制度本身,而在于从政治上进行的各功能系统的“组织化”,破坏了系统内部“职业组织核心”(professional-organizationalcore)与“自发领域”(spontaneous area)的交互作用,摧毁了后者的反思性潜力和创造性力量。就此而言,“计划经济”提供了最典型的例证。
其次,“福利国家宪法”试图在维持各社会领域一定程度自治的同时,将政治宪法的结构模式予以扩展,从而实现政治以外的社会系统的宪政化。“法团宪法”(constitution of the corporation)是这种宪政化路径的代表:国家通过立法为企业工会引入“共同决策权”,试图在避免直接政治干预的同时,提升经济系统的自我反思能力,缓和经济层面的社会矛盾。其失败之处,则在于将有效限制政治权力的宪法模式,照搬到政治以外的社会空间。正如大学“民主化”改革所表明的,在非政治脉络中,将选举、代表、组织化的反对派、群体多元主义、谈判、集体决策等政治程序予以制度化,效果十分糟糕。
最后,美国、德国的晚近裁判实践支持“宪法私法化”,试图延伸政治宪法所规定的基本权利的效力范围,以便应对传统私法秩序难以抵御的严重权利侵害。
宪法私法化方案正确地认识到,有能力侵犯基本权利的并不限于国家,“私人自治领域”不应排除宪法的适用。然而,在宪法的私法效力问题上,美国最高法院过于谨慎地诉诸“国家行为”学说,只对“准国家行为”造成的侵害给予基本权利保护,实际上仍然放任政治以外的各种社会系统的负外部性;德国宪法法院诉诸“基本权利的横向效力”(the horizontal effectof fundamental rights)学说,基本权利在私法领域的效力范围较美国最高法院更宽,但与前者一样错误地认为,需要进一步驯服的只是商业公司、制药集团、工业企业、科研机构、社会组织等集体行动者“个人”。这就误解了既有宪法成就的基础:民族国家政治宪法曾经取得的成功,从来不是仅仅由于制约了掌握公权力的“个人”,而是由于控制了政治“体制”(regime)本身的破坏性能量。此外,无论美国还是德国的实践都忽略了一项至关重要的事实:为政治体制“量身定做”的基本权利,既难以遏制经济、科学、医疗、教育等社会体制的扩张冲动,又可能对这些社会体制的自主运作形成威胁。
归根结底,三种改革方案都是批判、反思自由主义宪法模式的产物,但由于无法超越民族国家的政治宪法本身,都未能同时保障现代功能系统的自治与相互协调。宪法呈现出滞后性,在全球化的新形势下,这种滞后情况后果严重。
二、全球化时代的新宪法问题
从基本原理上讲,20世纪80年代以来的大规模全球化进程,无非是现代社会的功能分化原则超出民族国家边界,在世界社会层面继续展开的结果。
经济、科学、教育、大众传媒、体育、医疗等现代功能系统立足固有符码自主运转,不断拓展特定社会沟通的深度与广度,最终突破自然的地理空间与政治的领土疆域,产生了各自的全球一体化发展趋势。然而,“跛脚的全球化”现象始终存在,“较之其他子系统,政治的全球化相对落后……世界政治本质上仍然是国家间政治,也即一个自治国家间的互动系统”。全球的政治系统并非没有形成,只是由于受到“制造有集体约束力的决策”这项功能的迫令,反而要求以“分割”方式“内部再分化”,亦即分化为适合执行此项功能的诸民族国家。
在全球层面上,政治宪法着重强调的各种结构和过程都缺少功能等值物。从符号标准看,政治宪法与一种同质性的“想象的共同体”相联系,需要类似于“我们人民”(We the people)或者“德意志民族”的“创始神话”(founding myths)作为支撑;从形式标准看,政治宪政绑定了一个至高无上的主权,以及尽管相互分离,但在各自领域统一运转的立法、司法和行政权;从实质标准看,政治宪法诉诸一个理性化的公民社会,以及围绕公共议题进行民主商谈的公共领域。而在民族国家之外,尽管“后民族结构”已然呈现,“人类共同体”却还停留在修辞学或者生物学意义上,统一的全球政府、全球议会、全球最高法院还遥不可及,“世界公民社会”和“世界公共领域”也不过是学者的大胆设想。
因此如果在全球化时代,宪法还被等同于政治宪法,宪法的概念还预设着民族国家式的政治背景和政治结构,就根本无法讨论世界社会的宪法问题。
这就最终迫使我们跳出“方法论民族国家主义”的陷阱,解除宪法与国家政治的特殊联系,将宪法概念从发生学原理和社会功能的角度加以一般化。广义的宪法,是法律系统与包括政治在内的其他社会系统的特殊耦合结构,旨在通过促成后者的自我奠基与自我反思,同时释放和限制其固有的发展动力,进而捍卫现代社会的功能分化原则。相应地,广义的宪法问题,一方面是由于各种社会系统无法实现运作的封闭性和自我再生产,造成的现代化发展困难和权利保障匮乏问题;另一方面则是由于各种社会系统自主逻辑的过度扩张,产生的系统自我毁灭倾向和负外部性问题。两方面的宪法问题可以分为三个层次,分别对应于三项广义的基本权利:一是社会系统对其他社会系统自治边界的侵犯,对应于政治民主、司法独立、市场经济等“制度权利”(institutional rights);二是社会系统对其他社会沟通的空间秩序的侵犯,对应于“政治人”、“经济人”、“法律人”、“科学人”、“商人”、“网络公民”的“抽象个体权利”(personal rights);三是社会系统对人类身心完整性的侵犯,对应于“自然人”的“人权”(human rights)。经由重新界定的基本权利,从系统理论角度将传统政治宪法的基本权利加以抽象化处理,也有助于识别广义的宪法问题。
这些概念的重置立即打开了观察者的视野——全球层面的宪法问题远比民族国家内部严重。除了国际政治领域始终无法牢固确立一套宪政秩序,“永久和平”的理想仍旧没有保障之外,全球化无疑还带来了一系列社会性的宪法问题:“跨国公司侵犯人权;世界贸易组织以全球贸易自由之名,做出危及环境和人类健康的决定;体育赛事禁药泛滥,医药和科学腐败横行;互联网上的私人媒体威胁言论自由;私人组织的资料信息收集活动大规模地侵犯隐私权;当前尤为重要的,则是全球资本市场带来的灾难性风险。”
这些以“丑闻”形式出现的、引起“全球公愤”的全球社会宪法问题,迅速达到了极其严重的程度,超出人们在全球化展开之前的预料。首要原因可能是:当各种非政治的社会沟通突破领土疆域的限制,经由递回关联的过程形成全球范围的自主运作网络,系统的“自私基因”就找到了尽情“自我复制”的广阔地理空间,由此造成的破坏性影响必然不断冲击社会环境、自然环境和人类环境的底线。正如20世纪以来的周期性全球经济危机所揭示的,唯有毁灭性的“泡沫破裂”,亦即“系统崩溃”,才是一轮“加速发展螺旋”的终点;在循环往复的“触底反弹”的过程中,体制权利、抽象个体权利和人权都遭到无情的践踏,表现为市场机制失灵、自由竞争受限、劳动者陷入就业困难和剥削加剧的双重困境。
更严峻的形势在于,在民族国家内部,一方面,政府组织能够有效地集中力量和调动资源,政治公共领域能够迅速地感知危机和反映风险,执政党有足够的动机建立预警机制和干预社会领域的反常情况;另一方面,就社会领域的自我监管而言,民族国家也具备诸多优势条件,包括历史上的自治实践基础、共同体的团结互利观念、社会组织之间的协调合作意愿,以及不同群体之间牺牲短期利益、换取长期利益的稳定预期。但在全球范围内,不仅世界政府和世界公共领域始终缺位,就连面对资源枯竭和气候恶化这样的共同议题,由于各国风险认知的差异,以及“多头负责,等于无人负责”的定律,政府间的统一政治行动也时常难产;更不用说,在全球的“丛林世界”中,没有外部的强大压力,各种社会系统的自我反思和自我约束纯属空谈。这样一来,民族国家早已出现的社会宪法问题,就随着全球化的展开愈演愈烈,甚至陷入失控状态。
三、片段化的全球社会宪法
经过改造的政治宪法工具,尚可勉强应付民族国家内部的社会宪法问题;但在政治宪法缺位的全球层面,失控的社会宪法问题只能依靠“全球社会宪法”自己解决。实践中,世界贸易组织(WTO)、国际劳工组织(ILO)、国际商会(ICC)、互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)、商人法(Lex Mercatoria)以及其他超国家社会体制的基础规范,已经具备全球社会宪法的雏形。各种超国家体制,最初可能只是国家公法(如国际条约)或者私人秩序(如跨国公司的内部管理规章和超国家社会组织的内部章程)的产物,但随着相应基础规范的出现,逐渐由“法律化”状态向“宪政化”状态过渡。
与政治宪法不同,这些基础规范的宪法属性无关特定的宪法文本或者具有历史意义的立宪行动,而是主要反映在两个方面。一方面,它们有效执行了宪法的构成性功能,支撑着各功能系统的全球性自治和自我奠基。超国家的经济、科学、大众传媒、艺术、教育、互联网系统都借助其基础规范,打破自身与民族国家政治、法律之间的封闭结构耦合,促使各种功能特定的沟通在全球范围内相互关联,从而释放出巨大的并行发展动力。另一方面,作为富于反思性的“次级规范”,它们帮助超国家体制实现了自主的法律创制、法律识别和法律制裁。具有决定意义的是,诸多全球社会领域纷纷建立特殊的纠纷解决机制,适用自己创制的法律而非国家法处理内部争端。比如在世界贸易组织中,专家组和常设上诉机构依据世贸规则“两审终审”,并在败诉方不执行裁决时批准“报复”。“全球商人法”领域的情况更令人注目:大量国际商事交易以及国际职业协会、国际商业组织、发展中国家投资项目的运作,完全依靠合同创制的规则,这些规则的效力并非来自国家的法律,而是来自商人间的合同本身;跨国商事纠纷的解决也主要不是诉诸国家的法院,而是诉诸合同约定的国际仲裁机构,后者反过来又将合同规则本身作为裁判依据。
明显可见,全球社会宪法以随体制而异的“片段化”(fragmentation)形态存在,不像民族国家的政治宪法那样构成统一的整体,并以“基本法”的姿态将其他领域的法律贬低为普通法律。
这是因为功能分化造成了“多中心的全球化”,每一种全球功能系统或者全球社会体制都实现了自我再生产,都要求适应于自身固有逻辑和运作方式的特殊宪法。比如在全球艺术领域,就明确否定民主权利和正式组织的强制设置,反对艺术标准的垄断制定,强调以鼓励创新为目标对表达自由和知识产权提供宪法保障;全球体育领域要实现公平竞赛,“立法”(赛事规则制定)就更应符合“运动规律”而不是民主程序,“司法”(赛事现场裁判)必须比法院裁判更加即时、不模糊并且允许错误,此外,《世界反兴奋剂条例》和世界反兴奋剂机构(WADA)在全球体育法(Lex Sportiva)中具有特殊的重要性。
全球互联网的“数字宪法”提供了更为极端的例证——较之聚焦“权力”媒介的政治宪法,“数字宪法”试图释放和约束的系统媒介是互联网的“代码”,因此无法采用与前者相同的方式。
首先,政治宪法强调“权力分立”,代码却具有自我执行的属性,法律创制、法律适用和法律执行合一;其次,政治宪法预设了行为规制、预期建构和冲突解决的分离,尤其“不告不理”的司法原则为社会留出了自治空间,代码却再次将三者化约为一;最后,政治宪法没有彻底排除法律解释的余地,根据新事实和新价值进行的规则微调总是可能,“0/1”代码却极度形式化、拒绝“灰色地带”。这些情况都表明,较之政治系统,互联网系统对于个人自主和机构自主构成了特殊的威胁。就此而言“,数字宪法”必须另辟蹊径,比如通过“开放源代码运动”扩大互联网系统的自发领域,又如在互联网名称与数字地址分配机构的仲裁实践中发展和适用“互联网基本权利”,以及包括开放原则、匿名原则、免于控制原则、非等级化原则在内的“互联网基本原则”。
反过来说,目前全球社会宪法实践中的主要缺陷,就在于没有找到随目标系统而异的恰当方式,以避免系统内在能量的过度膨胀和爆炸威胁。如前所述,全球社会体制绝大多数不是发育不良,而是自我毁灭倾向和负外部性急遽增长;全球社会宪法片段的构成性功能已经得到较好的发挥,但其限制性功能时常付诸阙如。失败的主因倒还不是宪法施加的外部压力不足,而是外部压力没有找到正确的着力点,没有激活目标系统的自我限制能力。归根结底,只有系统内部的自我反思机制足以驯服其固有动力,而宪法的作用无非是为这些自我反思机制供给外在的规则支持。比如,导致当前全球金融危机的商业银行信贷超发问题,不可能通过各国的主权担保和财政救助加以解决,改革跨国中央银行(如欧洲中央银行)和货币发行制度是唯一出路;面对工业生产带来的世界性资源枯竭和环境污染难题,除了税收调节和行政处罚之外,也应通过产品抵制、公益诉讼、环保运动、生态投资等方式,改变经济系统自发领域的消费者偏好;要治理全球科学研究中的不端行为,或者全球大众传媒的虚假新闻,不能依赖政府的奖惩制度、侵权诉讼或者机构的行政化,而需引入自治的职业性评价机制和委员会制度……只有依据目标系统的特定沟通媒介设置反向结构,提升系统的自我反思能力,各种全球社会宪法片段才能有效发挥限制性功能。正如托依布纳所说:“以火攻火;以权抗权;以法制法;以钱御钱。”
总而言之,根本上由于超国家社会体制并不使用政治系统的权力媒介,而是借助其他功能系统的媒介进行沟通,它们的宪法无论在组织规范和基本权利方面,还是在执行构成性功能和限制性功能的手段方面,都与民族国家的政治宪法差异巨大。作为目标功能系统和法律系统双重反思性的产物,全球的社会宪法是且应当是诸多独立的宪法片段。
四、全球的宪法碰撞与“新冲突法”
全球社会宪法的片段化发展,直接造成了相互之间的剧烈碰撞。基于经验的观察,托依布纳概括了“超国家体制之间的宪法冲突”的四种典型情况:其一,同类案件中,多个超国家体制的规范相互冲突,比如国际人权法与国际人道主义战争法的冲突;其二,一种体制下的法院,遭遇是否适用另一种体制下的规范的问题,比如世界贸易组织的专家组面对国际环境法的规范;其三,同一法律问题被提交不同的仲裁制度,比如分别提交世界贸易组织和国际海洋法法庭(ITLOS)的智利“箭鱼案”;其四,不同国际仲裁庭以不同方式解释同一法律规范,比如在非国家行动者的行为何时必须归责于国家问题上,海牙国际法院(ICJ)和前南斯拉夫国际问题仲裁法庭(ICTY)的争议。四种情况都不是简单的政策争议或者规范分歧,而是涉及全球宪法诸片段的相互碰撞,进而涉及从宪法角度再生产的世界社会诸子系统的“理性”冲突、超国家社会领域的“诸神之争”。
没有一个占据全球中心地位或者最高等级的权威有能力化解这种碰撞:裁判经济宪法、政治宪法与社会宪法之间争议的“全球法院”,以及平衡各功能领域发展态势的统一的全球政治宪法,早已从经验上被证明为妄想;“经济学帝国主义”(economic imperialism)的野心,特别是以“全球资本市场”协调世界社会各子领域的企图,也在近年来的全球金融危机中遭受挫败;更不用说,确立任何一种全球宪法秩序作为最高原则,都将摧毁其他社会宪法的同一性以及相应社会系统的自治属性,进而摧毁世界社会的功能分化本身。
问题的死结,就在于找不到客观、中立的立足点,以处理平等的全球体制和全球宪法冲突。然而一方面,全球体制冲突仍然可以通过“谈判”寻求和解,相应地,全球宪法可以致力于供给谈判的正当程序和保障谈判各方的平等地位。这种方式有利于达成共识和获得执行,但在特定的历史阶段,有些“霸权体制”如世界贸易组织可能不愿“屈尊”坐上谈判席,其他“弱势体制”又相对缺少谈判实力。另一方面,国际私法也带来了诸多启示。传统国际私法主要面向不同国家法律秩序之间的冲突,这类冲突与不同全球宪法片段之间的冲突一样,都是一种“非等级式的冲突”。
如果说前一问题最终在发生法律冲突的民族国家之内得到解决,那么后一问题同样可以在相互冲突的全球体制之内得到解决。这就需要发展一套全球社会宪法间的“新冲突法”。不过,基于调整对象的差异,尤其是考虑到待解决的冲突发生在垂直于国家法律秩序运转的超国家体制之间,新冲突法应对传统国际私法的某些关键环节加以修正。
首先,在“管辖权”的选择和“准据法”的确认方面,鉴于核心问题不再关乎系争法律关系的“本座”所在何地,而是涉及法律关系的“主要范畴”与哪个功能系统联系更为紧密,有必要以“功能体制从属性”替代传统国际私法上的“属地主义”。功能分化在世界范围内不断展开、深入的现实,决定了新冲突法的首要原则:系争法律关系的“主要范畴”存在于哪种全球体制之内,就应由哪种体制的裁判机构予以管辖,或者运用哪种体制的特有规则进行处理。此为修正方案的第一步。
修正方案的第二步,是排除传统国际私法“引致”规范的简单适用。众所周知,在不涉及“公共秩序保留”问题的情况下,传统国际私法采用引致技术,实质上将整个争议交给一种或者另一种国家法律秩序处理。按照社会系统理论的分析,这种安排的正当性基础不在于国际“礼让”,而在于民族国家的法律作为一种“总体性秩序”,全面执行着稳定社会生活各领域“规范性预期”的功能,故其有效原则、规范、政策之间或多或少存在“内部平衡”。与民族国家的法律不同,各种全球法律都“唯我独尊”,完全依附于单一功能体制的固有逻辑,缺乏兼顾全球“公共利益”的内在动力。是故由任何一方“全权”处理全球层面的体制间冲突,都难免放纵片面的理性标准,助长世界社会的离心倾向。
因此,在排除程序性的引致规范之后,修正方案的第三步,是以面向“超国家公共秩序”的实体规范取而代之。与传统国际私法上的国内“公共秩序”不同,超国家公共秩序不是基于政治性的“全社会整合”和阶层利益协调需要,而是基于相互冲突的功能体制的“系统际整合”要求;超国家公共秩序保障的不是执政者从稳定的政权中得到的“统治”利益,而是全人类从“各行其道”的诸功能系统中获致的秩序和发展利益;超国家公共领域的核心内容不是外在的“客观”观察的产物,而是源于各种功能体制从自身“主观”视角出发,在相互的规范投射过程中形成的“重叠共识”。
更重要的是,由于任何“重叠共识”的具体意义都并非客观确定,必须再度经由各功能体制分别加以主观阐释,因此诉诸超国家公共秩序意味着全球社会宪法自我反思属性的形成,以及自我限制功能的实现。这样一来,超国家公共秩序就作为新冲突法实体规范的基础,在整个新冲突法体系中占据了支配地位,不像传统国际私法上的公共秩序那样,仅仅在“例外”情况下发挥矫正作用。
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