摘 要
我国现行的房产抵押登记制度尚未形成完整的体系，各种规定之间存在不和谐甚至相互矛盾的情况，特别是《物权法》实施以来，相关配套法规还不完善，导致我国房产抵押登记行为中存在登记机关设置不合理、登记审查形式不统一、登记机关的法律责任不明确等诸多问题。针对这些问题，本文对其产生的原因进行了分析，并就《物权法》颁布的大背景下如何解决这些问题提出了对策和建议。
关键词：审查 法律责任 物权法 房地分离
Research of behavior of registered mortgage
Abstract
The current mortgage registration system has not yet formed a complete system, there isdisharmony even contradictory between the various Regulations, in particular, the related lawsand regulations of "property law" are not perfect, as a result, the setting up of mortgageregistration office is unreasonable, do not form a unified registration review, the responsibility ofregistration bodies is not clear. To solve these problems, this paper analyzes the causes, anddepending on the "Property Law", put forward countermeasures.
Keywords:Review ;Legal responsibility;Property Law
目 录
1.引言
2.房产抵押登记概述
3.房产抵押登记行为目前存在的问题
3.1 抵押登记机关房地分离
3.2 房产抵押登记机关法律责任不明
3.3 房产抵押登记审查方式不清
4.根据《物权法》规范房产抵押登记行为
4.1 推进房产抵押登记机构合并
4.2 根据“违法原则”界定房产抵押登记机关的赔偿责任
4.3 采用较严格的形式主义审查方式进行房产抵押登记审查
结 语
参考文献
1.引言
房产抵押是市场经济的产物，在我国目前大力发展社会主义市场经济的大环境下，房产抵押愈加普及，登记行为也愈加重要起来。目前我国的房产抵押登记行为中还存在许多不合理不规范的地方，并由此引发了许多纠纷。《物权法》的颁布为规范房产抵押登记行为提供了强有力的保障，但《物权法》仅就房产抵押登记作出了原则性的规定，这些原则固然能为规范房产抵押登记行为提供正确的方向，但还不足以全面系统地保障这项工作规范运行。探究房产抵押登记行为目前存在的问题，进而寻求解决对策，已成为当前迫切需要解决的重要课题。
2.房产抵押登记概述
房产抵押登记是指房产抵押关系设定后当事人按房产登记管理权限向市或区、县房产登记机关办理房产 抵押他项权利登记。房产由于具有较大的价值，并具有不能移动的物理属性，权利人无法随时进行现实的占有，且随着经济的发展房产权利进入多元化时代，传统的 以占有为公示的方式的做法已经难以让权利的内容为公众所识别，于是房产登记制度便 被催生出来，它可以让社会公众通过查阅登记资料而知悉物权的享有和变动的情况。
根据我国法律规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，设定房产抵押权[1]，并由抵押权人将抵押贷款合同报房地产管理部门登记，房产抵押登记部门通过审查核实，确认符合抵押条件的，颁发 《房地产他项权证 》，并在原《房地产权证》中填注他项权摘要，当抵押期满，抵押人不能履行债务时，抵押权人可持 《房地产他项权证》要求处分抵押的房地产。处分该抵押房地产的价款，抵押权人 可以优先受偿。由此可见，房产抵押登记是房产权属管理和房产抵押法律制度的重要组成部分，属于房地产权属登记中的他项权利登记。 房地产抵押登记 不是抵押合同的成立与生效的必要条件，但是登记却是抵押权成立与生效的必要条件。
具体说来，抵押登记具有如下法律效力：
1、决定抵押权是否成立。已经登记，抵押权成立；尚未登记，则抵押权 尚未成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登记完成前这段时间内，如果抵押人将抵押物转让给了第三人，抵押合同的权利人不得对第三人主张抵押权的追及效力。因为在抵押登记完成前，权利人尚未取得抵押权。
2、确定抵押权的效力范围。通过抵押登记，可以确定抵押物的具体范围和抵押担保的债权范围。
3、确定抵押权的顺位。如果同一抵押物上成立了多项抵押权或其他优先权，则按照抵押登记的顺序决定优先受偿的顺序。一般而言，登记在先的权利人可以优先受偿。
另外，国家在办理房地产抵押登记时，对违反国家强制性、禁止性规范的抵押登记不予登记，即使当事人双方意思表示真实、一致，也不能承认其法律效力，而只对符合法律规定的抵押才设立登记，承认其法律效力。这种以国家行为直接强制干预的目的，在于通过房产抵押登记，有效地避免第三人因不知房产已设立抵押而使自己遭受不测的损害，从而保证房产抵押权的顺利实现。
3.房产抵押登记行为目前存在的问题
《物权法》颁布之前，房产登记规则散见于《城市房地产管理法》、《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等多部法律、法规及部门规章中，由于这些法律法规或多或少地存在着某些不足或漏洞，因而导致了房产抵押登记工作中的许多弊端。目前，房产抵押登记行为主要存在以下几方面的问题：
3.1 抵押登记机关房地分离
《城市房地产管理法》第六十一条规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记；《担保法》第四十二条第（二）项规定：以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，上述法律均未明确规定房产抵押登记具体办理机构。另外，在我国至今还有许多城市的地方人民政府没有规定具体办理抵押登记的部门。最高院关于《适用< 中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第六十条规定：以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。总之，目前我国不管是法律、法律解释还是地方政府规章均未对房产抵押登记机关作出明确规定。
对抵押人而言，在办理房产抵押登记时存在几种选择：一是在土地管理部门办理登记，二是在房产管理部门办理登记，三是到土地和房产管理部门分别办理登记。由于许多地方房地两个登记部门信息独享，有些登记部门将应该分别登记的一起登记，应该一起登记的分别登记。登记主管部门的不统一，造成登记管理权限冲突，房、地产管理部门各自发证，重复登记、重复收费，容易造成登记错误而导致国家赔偿[1]。由于土管部门和房管部门各自为政，房地产权人完全可以一方面以土地使用权向债权人抵押融资，到土管部门办理抵押登记；另一方面又将该土地上的房产向第三方另行抵押，到房管部门再办一次抵押登记。这种对房地产抵押登记部门的不确定性，其结果不可避免地出现一房两抵、重复抵押的现象，“给恶意相对人重复抵押以骗取贷款、损害抵押权人利益提供了可乘之机”[2]。对于银行而言，房产抵押登记机关不明确，极有可能出现一房两抵的重复抵押的现象，造成重复放款，甚至被恶意骗贷。另外，对于善意抵押人而言，房产抵押登记部门不明确，可能使得他们多跑路多花钱，是对他们时间和金钱的浪费，增加了他们办理房产抵押登记的难度和成本。
3.2 房产抵押登记机关法律责任不明
我国建设部《房屋登记办法》第九十二条规定：申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。房地产登记机关对抵押登记无效行为应负的责任是一种什么性质的法律责任， 登记机关在什么情况下承担法律责任，是否就意味着一定要承担赔偿责任，怎么赔偿？如何确定民事侵权行为人和违法行政机关责任分担的问题，司法实践中有几种不同意见。
第一，当事人提出行政赔偿请求时，由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事侵权行为人追偿，可以理解为连带责任。
第二，由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失，可以理解为按份责任。这是目前司法实践中较为通行的一种做法。
第三，当事人先通过其它途径求偿，当穷尽其它求偿手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担补充赔偿责任。
这几种责任界定方式各有优缺，如何适用，亟待法律或司法解释作出具体规定[1]。
3.3 房产抵押登记审查方式不清
不动产登记的审查方式通常有两种：实质主义审查和形式主义审查。实质主义审查是指登记机关对登记的物权存在状态进行实质审查，形式主义审查是指登记机关仅就当事人提供的有关书面文件， 材料进行书面审查。
目前，我国房产抵押登记方面的法律还很不完善，并没有对房产抵押登记的审查方式作出明确的规定。比如《 城市房地产抵押管理办法》第十六条只是规定： 以有限责任公司，股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外，按照这一规定， 有限责任公司的抵押人只要提交了股东会同意抵押的证明，并且这个证明在形式上合法，登记机关就应认为符合要求给予办理， 而不必、也不可能再去调查这些股东是不是真的同意抵押， 股东的签字是不是股东本人所签，印章是不是真的，对这些问题的真实性的认定应该由抵押当事人负责， 因此，登记机关对抵押登记的审查是形式审查， 这与抵押登记这一具体行政行为的性质也是相吻合的。抵押是抵押当事人以合同方式建立的民事法律关系，登记机关只是以行政确认[1]的方式对当事人建立的民事法律关系予以确认。但是从法理上来说，房产抵押登记机关完全有必要对下列内容进行实质审查：
申请抵押的房地产可否抵押，申请抵押的房地产是否已设定抵押，有否限制权利，房地产权属证书是否伪造，当事人提交的资料， 内容与产权产籍记载的是否一致。这些内容关系到房产抵押登记是否真实、有效：如果不对这些内容进行实质审查，则很容易造成登记失实，形成重复抵押、恶意骗贷等。并且也只有房产抵押登记机关适合进行实质审查，因为登记机关有产权登记资料可以依托，完全能够做得到，而抵押当事人则是难以完成的。而在目前情况下，许多地方的登记机关进行登记工作时比较混乱，实质审查根本不能被有效执行，一房多抵、重复抵押、错误登记的情形时有发生。而在实践中，法院也认定登记机关将不得抵押的房地产设定抵押，将已经抵押的房地产重复设定抵押， 将已经限制权利的房地产设定抵押， 将伪造的房地产权属证书记载的房地产设定抵押等行为为失职行为， 须承担行政法律责任。这是由于法律规定不完善而导致的冲突。
譬如有一起典型的审查登记错误而导致的行政赔偿案例[2]。永胜投资（大庆）有限公司（以下简称永胜公司）向大庆市管局财务公司以下简称财务公司借款 8 7 0 万元人民币，永胜公司以其价值为 1355.5 万元的国有土地使用权作为贷款抵押物。永胜公司逾期不能偿还贷款，财务公司向大庆市中级人民法院提起民事诉讼。永胜公司被深圳市中级人民法院宣告破产。在破产程序中，财务公司对抵押物的优先受偿权未得到确认，后又因永胜公司的破产财产不足以清偿破产费用，大庆市中级人民法院作出民事裁定，裁定终结永胜公司的破产程序，使财务公司的该项民事权益完全不能实现。财务公司遂提起行政诉讼及行政赔偿诉讼，要求规划国土局赔偿其损失。法院经审理认为，规划国土局在永胜公司申请不符合法定要件，且未经法定公告程序的情况下，为永胜公司颁发了《房地产证》的行为不合法，建立在不合法的具体行政行为基础上的抵押登记行为亦不合法，而且《房地产证》涉及的土地在此之前已设立了抵押权，属重复抵押。为此，大庆市中级人民法院判决，撤销大庆市房产管理局颁发的《房地产证》，撤销大庆市房产管理局的抵押登记行为，永胜公司现已破产终结，原告对其民事权利已经穷尽了实现的途径且[1]行政确认是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。
仍不能得以实现，因此，被告违法的核准登记和无效抵押登记行为给原告造成了直接的经济损失。房产管理局应对财务公司 8 7 0 万元人民币贷款本金的直接损失予以赔偿。按照有关规定，已设置抵押的房地产不得再行抵押。在申请人申请抵押登记时，登记机关应对房产是否已设置抵押进行审查，由于登记机关未作实质审查，造成了审查错误，进行了重复的抵押登记，给当事人造成了巨大的损失，因而法院判定登记机关承担行政赔偿责任。
4.根据《物权法》规范房产抵押登记行为
《物权法》的颁布为改变我国房产抵押登记不规范的现状提供了最好的契机，《物权法》为解决这些问题提供了原则性的依据，如何根据《物权法》的规定，制定具体的实施细则和相关的配套法律还需要进一步的研究。
4.1 推进房产抵押登记机构合并
《物权法》第十条规定国家对不动产实行统一登记制度，改变当前办理房地产抵押由两个部门登记的局面。为由一个部门统一办理抵押登记提供了法律依据。《物权法》
第一百八十条第一款第（一）项、第（二）项规定了作为抵押的财产，可以是建筑物和其他土地附着物，也可是建设用地使用权；第二款：抵押人还可以将前款所列财产一并抵押，并在第一百八十二条第一款规定了：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。该项所谓的房随地、地随房，的规定就是坚持了房地产主体一致的原则，应将房地产当作一个整体登记，绝不能人为地把房地产分开办理抵押登记。该条的第二款：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。这并不是指当事人在办理房地产抵押时可以将地上建筑物与建设用地使用权分开抵押，笔者理解为在具体办理房产或地产抵押时有可能当初的建筑物还没有建造，或者该建筑物建造前土地已先行抵押，允许这部分建筑物作为余额办理抵押，既符合规定也符合情理。
目前，我们应当遵照现行的法律规定并结合《物权法》的基本精神，对两个部门办理抵押登记的城市，抵押登记部门之间应互通信息、加强合作，尽可能做到登记标准和口径的统一，提高登记部门的办事效率。
《物权法》虽然对统一不动产登记制度作了原则性的规定，但并未就统一登记制度的具体办法作出规定，特别是对抵押登记由谁来办理没有明确。笔者认为：房产抵押权利的登记发证是房产权属管理不可分割的部分。房产登记部门在长期的工作实践中已积累了大量丰富、详实的产权产籍资料，建立了完整、健全的房产产权档案，形成了严格的产权管理制度和科学的工作程序，因而房产抵押登记设在房地产管理部门较为合适。
在这里需要说明的是：土地上一旦建有房屋，就成为房地产，房产部门应该将房地产作为一个整体来管理。因此，应将现有的房产管理改为真正意义上的房地产管理。建设用地使用权人在该地上建成房屋后，其建设用地使用权证书仅充当了类似城市建设规划许可证的作用，房产管理部门在办理商品房预售许可以及房屋初始登记时，已对该房所占用范围内的土地使用权进行了核实，只有在审核无异后才准予发证。因此，在此之后所发生的房地产转让、抵押交易中，不需要再提交土地使用证，只需将土地、房屋的状况记载在房地产权证书中。从这个意义上讲，让目前的房产管理部门来担当对房地产抵押的登记完全可以满足要求。
4.2 根据“违法原则”界定房产抵押登记机关的赔偿责任
《物权法》第二十一条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。这一条文为登记错误的赔偿方法作了原则性规定。 根据我国现行法律规定，房产抵押登记是房产权属登记的组成部分， 是一种具体行政行为， 是行政确认行为， 具备具体行政行为的所有特点。按照我国现行的行政法理论，行政法律责任是指行政法律关系的主体由于违反行政法规定的职责实施具体行政行为而应承担的法律后果， 它所遵循的规则原则是“ 违法原则”[1],当然，并不是说对每一个被撤销的无效抵押登记，登记机关都要承担行政法律责任。只有因下列事项引起房产抵押登记无效的，才应认定登记机关违反法定职责承担法律责任：将法律规定不得抵押的房产设定抵押， 将已限制权利的房产设定抵押， 将己设定抵押的房产在超出房产价值的情况下又重复设定抵押， 将资料不全，形式不合法，申请资料之间，以及申请资料与房地产权属档案资料之间不一致的抵押申请予以受理，设定抵押， 为假冒的房屋所有权证登记的房地产设定抵押。
房地产抵押登记是一种行政行为， 登记机关在房地产抵押登记中的法律责任是一种行政责任， 那么，登记机关在抵押登记无效案件中承担的赔偿责任就应该属于国家赔偿中的行政赔偿， 既然是国家赔偿，就应当按照国家赔偿责任的构成要件、规定的赔偿程序和原则来处理抵押登记中的行政赔偿问题。
（1）赔偿义务机关，赔偿义务机关应和权属证书上的发证机关相一致。
（2）赔偿责任构成， 根据行政赔偿责任的构成要件，登记机关对因违反法定职责造成抵押登记无效的后果承担行政赔偿责任还需要符合以下条件， 一是抵押登记无效的结果给贷款人造成了实际的经济损失， 二是登记机关违反法定职责的行为与损失存在直接因果关系。
（3）登记机关具体承担的赔偿额要依据四个原则确定， 首先，赔偿额应该是行政违法行为直接造成的实际损失， 其次，按照国家赔偿最小化原则，只有在借款人，担保人等民事主体无力承担赔偿责任的前提下， 登记机关才承担赔偿责任， 第三，与登记机关在其中应承担的责任份额相一致，第四，登记机关在支付赔偿的同时，应当责令有故意或者有重大过失的工作人员或受委托的单位赔偿， 并且，在登记机关承担赔偿责任后仍有权向有关民事主体追偿。
4.3 采用较严格的形式主义审查方式进行房产抵押登记审查
《物权法》第十二条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”笔者认为这应当属于一种较严格的形式主义审查。
首先，我国《物权法》第 12 条要求登记机关查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，其中所谓的“必要材料”从建设部《房屋登记办法》等法律、法规的相关规定来看，应当认为其包括了作为登记原因的债权合同，这与德国的形式审查主义不同。
再者，《物权法》对登记机关的要求只是“查验”，即检查验收，这主要应该包括检查当事人之间是否存在合同关系，合同书是否真实等，但并不是必须对债权合同的合法有效性予以审查，这不同于早期普鲁士法上的严格实质审查主义。也许有人会认为，如果不采取实质主义审查将无法保证合同的真实性。关于这一点，笔者认为，虽然严格的实质审查主义能够最大程度地保证登记的真实性和合法性，但同时也会加大登记机关的工作量，使得登记程序繁琐、冗长。在实践中，要求登记机关审查合同的效力不仅会超出了其能力范围之外，也会对当事人的意思自治构成威胁。而形式的审查方式由于仅仅查验是否存在真实的债权合同关系，并不触及合同的效力问题，这不仅能在一定程度上保证登记的真实性，还可以在登记的效率提高和成本降低，有效地减轻了实质审查主义的缺陷带来的负面影响。所以笔者认为，物权法采用的是严格意义的形式主义审查，这应该是我国目前比较适用的审查方式。
结 语
房产抵押登记行为日益普及，其重要性也更加凸显出来。然而我国目前房产抵押登记的现状却不容乐观，规范房产抵押登记工作已刻不容缓。《物权法》的颁布为此提供了契机，根据《物权法》的精神制定出房产抵押登记合理可行的细则，彻底规范房产抵押登记工作，对我国的民法建设、乃至整个社会主义法制建设都有着重大深远的意义，还需要广大法律工作者的共同努力。
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