摘 要： 居住权作为《民法典》物权编新增设的物权种类，是对社会现实需求做出的切实回应，其设定具有保障社会弱势群体生活、增加房产价值、完善物权管理之功能。在《民法典》物权编、婚姻家庭编及继承编中，对居住权适用存在投资性居住权缺位、居住权主体限定、离婚经济帮助制度下居住权适用难操作等问题;通过设立投资性居住权、扩大居住权主体范围、完善婚姻家庭关系中居住权适用等规定，以期实现居住权的适用和发展。
关键词： 《中华人民共和国民法典》; 居住权; 人役权; 投资性居住权;
Abstract： As a new property right in the Civil Code of the People's Republic of China,the residence right is a practical response to the actual needs. It has the functions of protecting the lives of socially disadvantaged groups,increasing the value of real estate and improving the management of property rights. In the parts of property rights,marriage and family,and inheritance of the Civil Code,there are problems about the application of the residence right,such as the absence of investment residency,the limitation of main body of the residence right and the operation difficulty of the residence right under the porce financial assistance system. To solve these problems,it is needed to establish the investment residency,expand the scope of the main body of residence right and improve the application of residence right in marriage and family relations.
Keyword： Civil Code of the People's Republic of China; residence right; servitudes personarum; investment residency;
居住权，乃使用权之一种但大于一般使用权，指居住他人的房屋的权利[1]。与公法上国家保障人人有房屋居住的权利不同，民法上的居住权是用益物权中使用权的类型之一[2]。本文主要讨论民法上的居住权。民法上的居住权起源于罗马法，在大陆法系和英美法系国家或地区发展并完善。随着经济的发展和社会生活的进步，仅具有社会保障功能的社会性居住权已无法满足人们的需求，为优化房产物权，发挥房产的最大价值，许多国家开始研究投资性居住权。现代社会中，应兼顾社会性居住权和投资性居住权，既保障弱势群体的生活，又满足投资者的投资需求。2020年我国出台的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)虽然新增设了居住权制度，但大多数规定是从保障特殊群体的角度出发，对投资性居住权规定比较模糊。鉴于此，笔者在综述居住权制度的起源及发展基础上，对目前民法典中居住权的适用进行审视和思考，深入探究实践中居住权适用存在的问题，并结合实际提出居住权在法律适用中的完善建议。
一、居住权制度的起源及发展
(一)居住权的渊源及演变
居住权最早在罗马法中出现，属于传统的“人役权”，为特定主体而设立，不可继承与转让，目的是保障特殊主体的生活需要，使其住有所居、老有所依。该权利的设立充满了深厚的人文关怀气息。后大陆法系和英美法系国家在不同程度上继承了罗马法中的居住权。
在《法国民法典》中，居住权属于使用权之一种。其设立方式分为法定和意定两种，其中《法国民法典》继受罗马法中关于居住权的具体规定，限制转让和出租居住权，居住权的效力扩大至居住权人的家庭成员，包括先设立居住权后成家的居住权人;后在居住权适用的发展过程中，合同约定成为设立居住权的主要方式，在设立居住权的过程中始终遵循契约自由原则，通过当事人双方的意思表示增加居住权的用益效果、减少其人身特性，这突破了罗马法中的传统居住权。此外，法官在审理相关案件时，可根据案件情况对居住权行使转换权力，如对不适宜居住在所设居住权房产的当事人一方，在与另一方不能协商一致时，法官可判定用终身年金代替居住权[3]。
德国沿袭罗马法传统居住权制度，并在《德国民法典》中予以规定。后在发展过程中增加居住权种类，即在《住宅所有权和长期居住权法》中，规定长期性居住权，也可称之为投资性居住权。传统居住权是限制人役权，不可转让，亦不能继承，使用主体仅限居住权人和其家人。但作为满足社会发展和居住需求应运而生的长期性居住权，不仅可以转让和继承，还能以此获益[4]。长期性居住权弥补了传统居住权不具有流通性的缺陷，扩展了居住权的功能，充分发挥了房屋的效用。
英、美两国在家庭婚姻案件中关于婚姻住宅分割的法案和判例中也出现过居住权的相关内容。英国在1996年通过的《家庭法案》中，明确在婚姻关系存续期间，夫妻一方拥有某房屋的居住权，另一方可基于婚姻关系占有该房屋。美国在居住权适用上除了婚姻家庭居住权外，终生地产权制度(Estate for Life)也属于居住权的一种，其是指在法定或者约定下产生，特定主体在其生存期间对特定不动产享有所有权，但该特定主体死亡或出现当事人所约定的条件，该所有权依法或依约终止[5]。这一制度常用于父母子女关系中，老年人可通过合同约定其房屋所有权给其子女但保留其对房产的终生地产权，以保障自己老有所居。
从罗马法、大陆法系和英美法系国家对居住权制度的规定来看，居住权在前期主要是发挥保障弱势群体的社会性功能，后期随着社会的发展，投资性居住权出现，如《德国民法典》中长期居住权、美国的终生地产权制度都是社会商业繁荣发展下的产物。现在居住权从单纯保护社会弱者的社会性功能演变成与所有权人对其不动产权利处分的投资性功能并存。
(二)我国居住权发展及现状
1．居住权在中国设立的过程及争议
居住权自罗马法提出后经久不衰，在很多国家得到了延续和发展，对我国也有影响。我国居住权经历了从无到有的漫长的曲折过程，其可行性和正当性一直存有争议。2000年人大起草《中华人民共和国物权法》时，在草案中首次规定了居住权制度，并通过三次审议逐步完善，但在2007年正式出台的《中华人民共和国物权法》中却删除了居住权的有关规定。时隔13年，居住权最终被新公布的《民法典》收纳其中。由此可见，我国是否需要设立居住权、居住权在我国有无存在的必要性及其可行性这些问题，一直是我国法学界争论不休的话题。
部分学者反对设立居住权制度，以梁慧星教授为代表的学者反对的主要理由如下:第一，居住权制度是欧洲早期为解决丧夫女性群体的居住问题特设，现已过时，没有存在的必要;第二，我国相关法律已有夫妻相互继承、子女赡养父母等规定，故父母居住问题已有法律保障;第三，离婚后有需要物质帮助的一方完全可以通过其他方式解决，设立居住权适得其反;第四，居住权的适用范围极其狭窄，无需通过创设一种新的物权和一个新的法律制度来规制[6]。但大多数学者认为设立居住权总体来说利大于弊，其存在的必要性及意义主要有以下几点:居住权的设立体现所有权人的意思自治，是尊重所有权人合法处分房产的体现;设立居住权可以充分发挥物产的效能，做到物尽其用;居住权可以体现我国自然人之间的相互帮助，利于发挥家庭职能。也有学者认为我国不仅要设立社会性居住权，还应突破罗马法的传统居住权的限制，扩充居住权的功能，在设立社会性居住权的同时重视投资性居住权的设立，使居住权同时具备伦理性与技术性，以满足社会弱势群体的住房需求和当代人民充分利用财产形式多样化的要求[7]。
2．我国《民法典》关于居住权的规定
我国《民法典》中关于居住权的规定偏向于罗马法中传统居住权，具有主体特殊性、设立的无偿性、使用的限制性等特点。但我国设立的居住权又不完全与罗马法传统人役权相同，居住权人是否可以出租居住房屋可以依照当事人双方的约定，这一点与《德国民法典》的有关规定相同。故我国居住权的设立是在罗马法传统居住权的基础上，借鉴了德国有关居住权的规定。
我国设立居住权的目的是保障特定主体的居住和生活需要，以期实现百姓老有所居、户有所居。但随着社会发展，土地资源紧张、房价高昂等社会问题激增，单一的居住权模式已经无法满足社会的需要。故放宽对居住权制度的条件限制、增加我国居住权制度的功能，是缓解社会压力、满足社会需求的方式之一[8]。
二、我国《民法典》下居住权的适用困境
(一)物权编中居住权适用之限制
1．投资性居住权的缺位
虽然法律未明确规定，但投资性居住权在社会实践中数见不鲜。在海南省三亚市地区，地方政府有土地但没资金、投资方有资金但没有土地的情况下，政府和投资方合作开发房地产。在此情形下政府拥有房产所有权，投资方在一定年限中获得所投资房产的居住权，待约定期限到期，政府完全拥有该房产权。这种模式解决了开发房地产合作各方的短板，同时缓解地方就业压力，促进地方经济发展，实现各方合作共赢。除“政府—投资方”合作模式外，源于欧洲的时权式酒店在我国也拥有着巨大的潜在市场，其将房产业、酒店产业和旅游产业相结合，以满足当代投资需求多样化和房地产业多元化。在时权式酒店下，酒店管理者向投资者出售客房一定时间段的使用权或居住权，投资者也可以在该时间段通过客房获益[9]。随着三亚、深圳等城市建设时权式酒店后，一些经济发达城市，特别是沿海城市也相继出现这种时权式酒店。此外，在婚姻家庭关系、继承关系等法律关系中也可能出现允许居住权人通过居住权收益的情形，投资性居住权符合商业社会规律，适应当前社会发展，将会在社会实践中越来越常见。故应在法理上通过扩张性解释承认投资性居住权的存在，并且通过司法解释对投资性居住权予以完善。
2．居住权主体限定
现行《民法典》中关于居住权的主体包括设立人(所有权人或人民法院)和居住权人(自然人)。居住权主体多为其婚姻家庭关系的各方，且居住权不能转让、继承，未经过设立人的同意不允许出租。这种情况下大大限制所设房产的流通性，无法体现该房产的商业价值，且不能继承亦无法充分体现设立居住权的保障作用。扩大居住权主体的范围，是发挥居住权社会保障作用和商业投资作用、解决不动产低流通率、缓解住房压力、充分利用房产资源的必经途径。
3．居住权消灭事由单一
我国《民法典》规定居住权消灭事由为居住权人死亡或居住权期限届满。笔者认为规定过于单薄，该规定忽视了设立居住权的主体权益保障。我国设立居住权主要目的是保障弱势群体的生活，则设立居住权的人可能会让度一定的权益且居住权期限一般为长期性，若在居住期限内居住权人生活得到改善，有能力解决自己的居住，设立人是否能够收回居住权?若居住权人不同意如何解决?此外，居住权消灭事由之一为居住权人死亡，若居住权人死亡，其家庭成员仍处于困苦的状态，此时居住权的效力能否延伸到其家庭成员身上?这些都是在实践中居住权适用需要面临的问题。
(二)婚姻家庭编中居住权适用之疏漏
1．离婚时需要帮助一方的居住权
我国《婚姻法》第42条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。新编纂的《民法典》第1090条规定，离婚时一方生活困难，有负担能力的另一方应给予适当帮助。从《婚姻法》到《民法典》，我国离婚经济帮助制度(也即离婚扶养制度)秉持着帮助弱者的理念，由原配偶双方协议为先，协议不成后法院依据查明具体事实，结合实际情况判决离婚时一方为生活困难的一方提供金钱或住房等适当帮助。笔者通过搜索关键词“无讼”“离婚经济帮助”“民事”，共检出59起关于离婚经济帮助相关案件，在剔除无关案件后，有38起与离婚经济帮助相关的调解书或判决书，内含有36起是关于离婚经济帮助金支付问题，仅有两起为原告要求被告提供居住，但裁决结果均未支持，而是将提供居住转化为支付经济帮助金。可见实践中，除了当事人对居住权这一权益知之甚少外，案件法官在裁决案件时更倾向于裁决一方支付经济帮助金，很少裁判提供住房给生活困难方居住。笔者分析原因如下:一是当时居住权相关法律尚未明确规定，法官为避免被告在履行判决结果时发生未知争议;二是离婚双方已达到感情破裂地步，且双方未就居住问题达成一致，一方提供居住后，离婚双方易发生纠纷;三是离婚经济帮助金尚能解决困难方租房居住的问题。现《民法典》已明确规定居住权，则居住权的功能应落实到实务中。在离婚案件中，就生活困难方居住权的使用时间及限制如何规范，如何平衡有经济负担能力方与生活困难方的权利和义务，是当下居住权适用中所应面临的难题。
2．父母子女之间的居住权
父母拥有房屋所有权子女居住问题。根据《民法典》1067条之规定，父母有抚养未成年子女或不能独立生活的成年子女之义务。故父母应当给未成年子女和不能独立生活的成年子女提供衣食住行等生活保障，并承担抚育、教养义务，包括父母为子女提供宜居的住房。但在实际生活中我们经常会看到父母遗弃或变相遗弃子女的新闻，且这种情况在离异父母或再婚父母中尤为常见。故仅在《民法典》婚姻家庭编中规定父母的抚养义务无法保证未成年子女或不能独立生活的成年子女享有适宜住房的权利(此时假设父母能够提供适宜住房)。
子女拥有房屋所有权父母居住问题。父母因房屋居住问题与拥有房屋所有权的子女发生争议的情况在现实中经常出现，例如子女买房父母出全款或部分资助却不能保证老有所居，或父母将自己房产转让给子女后却落得不能居住的晚年惨状。尽管子女有赡养义务，却存在将父母留在农村不在其身边照顾或者直接将父母送入养老院的情况。此时父母即使不想独守农村老家或抗拒去养老院，大多也是接受子女安排。再如丧偶父母因老年居住问题无法得到法律明确保障，在再婚问题上受到子女的阻拦，没法实现婚姻自由。如果父母在资助购房或转让房产时与子女合同约定或争议后由法院裁决，在该房产上设立居住权，可以解决实践中此类争议。
(三)继承编中居住权适用之缺失
遗嘱设立是设立居住权的另一种方式。此外在继承编中，遗赠扶养协议也是设立居住权的途径之一。遗赠扶养协议制度是我国所独创的继承制度，现出台的《民法典》中扩大了遗赠扶养人的范围，将遗赠扶养人的范围扩大至法定继承人以外的自然人或组织。通过遗嘱设立居住权法律已明确规定，但不乏在实践中遗赠扶养协议中关于居住权的约定。本质上，遗赠扶养协议属于具有人身性质的合同，按照物权编合同方式设立居住权即可，但在扶养人为组织的情况下，被扶养人为扶养人设立居住权不免陷入无法可依的尴尬境地，我国在完善养老体系环境下，扩大了遗赠扶养协议主体，满足了养老形式多样化。但应放眼全局，注意在创设或完善一个法律制度的同时应注意与其他法律制度的衔接问题，以免出现法律制度适用缺失的现象。
三、我国居住权适用建议
(一)细化物权编中居住权的适用
1．设立投资性居住权
设立投资性居住权，允许居住权转让、继承，同意设立居住权的住宅出租，以保障居住权人的权利充分行使。所有权人和居住权人也可通过居住权分摊建房购房压力及风险，以实现所有权人的财产利用多元化和居住权人的生活居住之保障。故对设立投资性居住权的有关规定，笔者就适用范围和适用限制提出以下建议。
适用范围。投资性居住权的目的是满足所有权人的投资需求，更倾向于促进所有权人的房产利用多元化及发展投资市场交易。投资性居住权在适用范围方面应更为广泛，设立投资性居住权的适用范围应包括但不限于在上文所描述的设立投资性居住权的情形。
适用限制。我国设立居住权的初衷是保障社会弱势群体，但社会性居住权与投资性居住权并非是此消彼长、不能共存的关系，不同性质的居住权作用在其所适用的领域中，各有适用规则。例如，《德国民法典》即是在先设立社会性居住权基础上，后在其他法律规范中确立投资性居住权。我国应对投资性居住权适用予以规范，避免在适用中出现混乱[10]。首先，居住权人在行使投资性居住权时不应损害社会性居住权人的利益，即以社会性居住权人利益优先;其次，在投资性居住权中设立人和居住权人的权利义务应对等;最后，在投资性居住权协议中，双方可以显失公平或有失公允为由要求撤销合同。
2．扩大居住权主体范围
居住权主体范围的限定不利于所设居住权房产的流通。设立人不应局限于所有权人和人民法院，居住权人也不应仅为自然人，可以将设立人和居住权人扩大为一般自然人、法人或其他组织。同时，允许居住权人在符合一定条件下可转化为居住权的设立人(即再设立人)，再设立人的加入使得居住权可以转让，原居住权人通过转让其居住权获益，再居住权人获得居住权后亦投资或居住，此时居住权兼具保障与投资收益功能。从实质上来看，扩大居住权主体范围，为居住权转让和出租创造主体条件，其功能与合同编中的租赁合同类似，但居住权的设立需要向登记机构申请，当然其转让和出租也应经过登记发生物权效力。故经过登记的居住权比租赁关系下的债权更具保护力。
3．增加居住权消灭事由
在合同约定下或遗嘱设立时，合同各方可能会对居住权的消灭事由作出约定，或遗嘱设立人在遗嘱内容中对居住权丧失条件有所明确，不排除存在合同未约定该事项或遗嘱内容未明确，且发生之事可以取消居住权。鉴于居住权的长期性，明确居住权消灭事由尤为必要。为保证设立人与居住权人的权利义务对等，避免加重设立人义务和责任，居住权在适用中应将消灭事项予以确定。对此，笔者建议在后期出台民法典居住权相关的司法解释时，应将居住权消灭事由明确列出。当然社会生活日新月异，法律不可能包罗万象，故将现有的或明显预见的消灭事项罗列出，最后以兜底条款为法官审理案件留下解释空间。
(二)完善婚姻家庭编中居住权的适用
1．明确离婚经济帮助制度中居住权的适用
对离婚案件，离婚经济帮助制度中居住权的设立应细化规定。离婚时，居住权的设立及适用是原夫妻双方协议或人民法院判决，协议下的各方基于平等自愿原则设立和适用，一般不会出现争议，即使出现争议，最终回归到人民法院裁判。故人民法院在审理案件时应充分考虑到生活困难方的实际情况:如困难方是否抚养子女、生活困难属于暂时性还是长期性;再婚后生活依旧困难如何解决等问题。应充分将伦理问题、社会问题考虑其中。在离婚经济帮助案件中，鉴于提供居住更具有稳定性，能切实保障弱势方的居住利益，我国法官在审判过程中，可借鉴法国法官的经验，在特定情况下方行使转换权力，即以提供居住为首要选择，在居住权设立不能或者生活困难自愿放弃居住权的情况下，法官可考虑以经济帮助金代替居住权。该做法可避免在之前案件中对离婚经济帮助方式的“一刀切”，使得法官在审理离婚经济帮助案件过程中更为积极主动地查明案件事实，深入了解双方当事人的实际情况，综合考量后做出公正且不失客观的裁判。
2．保障父母子女的居住权益充分体现
父母子女关系中有关居住权的问题，主要存在未成年子女或无民事行为能力成年子女的居住权和父母无房养老下居住权两个方面。从子女居住权角度看，《民法典》规定父母对子女有监护和抚养义务。但实践中存在部分离异父母与其子女及养父母子女之间感情脆弱，此种情况下子女的权利无法得到充分保障。在父母遗弃或变相遗弃子女时，在民事上人民法院不仅要解决孩子的监护、抚养和教育等问题，而且应明确为其设立居住权以保障其有所居，抚养和教育义务并轨保护弱势子女的生存权利。从父母无房养老的角度来看，子女可能会履行赡养义务，但不确保将自己所有的房产让其父母居住，子女方若无意通过合同设立居住权，则父母只能通过诉诸人民法院请求子女为其设立居住权。人民法院可通过庭前调解等柔和方式促成父母与子女之间的居住权协议，该做法可避免亲人之间矛盾激化，弘扬中华传统美德。
(三)优化继承编中居住权的适用
在继承方面，可通过遗嘱或遗赠扶养协议来设立居住权。遗嘱设立居住权需要关注在遗嘱人未明确所设居住权的条件及期间等具体事由的情况下，继承人与居住权人之间的权利义务关系有待明确，在此情景下，继承人与居住权人可以在遗嘱继承的基础上通过合同约定有关具体事项。在不能达成合同的情况下，可通过司法途径维护权益，此时人民法院应在尊重遗嘱人所设遗嘱的基础上根据具体实际情况，兼顾继承人所有权和居住权人居住权利益，做出裁决。《民法典》下遗赠扶养协议的扶养人范围应扩大，扶养人可设为法定继承以外的自然人或组织，在居住权人为组织的情况下，不可避免地存在该组织如何安排居住权的使用问题。而《民法典》现有规定中居住权主体仅为自然人，必然导致遗赠扶养协议的部分功能不能实现，故应通过扩大居住权主体的范围保障遗赠扶养协议的意思表示，另外，居住权人能否通过转让居住权获益也应通过协议双方规定，而非法律直接否定居住权的可转让性。
住有所居，物尽其用。我国设立居住权的初衷和目的既是保障人民居住有其屋，也力促实现房产资源利用多元化。从前期《婚姻法》《继承法》对居住问题有所涉及，到现今《民法典》对居住权的确立，体现了我国传统美德的传承及对当下房产资源紧张、住房保障不足、老龄化问题严重等现实问题的回应。当前社会背景下有必要对居住权进行合理解释及确立具体适用规则，以确保居住权在实践中得以良好适用。
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