综上所述，在评判某种食物是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一问题上，笔者认为，现行法律制度确立了列举+专业机构鉴定+有条件的司法认定三种方式相结合的认定模式。②这是在统一的食品安全标准出台以前比较现实的操作办法。
如前所述，本案当中，三被告人虽然超范围在玉米馒头中使用了“柠檬黄”食品添加剂，但经法定的检验机构鉴定认为食用该馒头尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病， 因此不符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。
三、 食品生产经营中非法添加非食品原料行为的法律适用。
在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为应当如何定性？ 依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12 号）第 9 条第1 款的规定 ,在食品加工 、销售 、运输 、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的， 依照刑法第一百四十四条的规定以生产、 销售有毒、 有害食品罪定罪处罚。 那么什么是“有毒”“有害”物质，什么是“非食品原料”呢？ 哪些物质属于“有毒、有害的非食品原料”呢？ 所谓“有毒”物质，是指进入机体，引起机体功能性或器质性的暂时性或是永久性的病理变化的物质；所谓“有害”物质，是指能引起疾病或使健康状况下降的物质。所谓“非食品原料”,无论是食品安全法及其实施条例，还是刑法均没有明确的定义，通常认为不具有“安全性、营养性”的基本属性，不能用于制作食品的材料， 不属于食品原料的物质即为非食品原料。 一般来说， 判断一种物质是否属于非食品原料， 应当将该物质的本质功能与其是否按照本质功能加以使用结合起来考虑。 如果该物质的本质用途在于作为原料或配料用于食品的加工制造， 并且其使用也没有违反这一要求，则应将其归于食品原料；反之，则应归于非食品原料。司法实践中总结出以下原则可供参考：不属于传统上认为的食品原料的；不属于批准使用的新资源食品的； 不属于卫生部公布的食药两用或作为普通食品管理物质的； 未列入我国食品添加剂、营养强化剂品种名单的；其他我国法律法规允许使用物质之外的物质。[3]100非食品原料的有毒有害性主要来自两个方面： 一是非食品原料本身即为毒害性物质；二是非食品原料被掺入食品（原料）中后，与原有食品（原料）中的多种原料间产生化学变化而生成毒性、毒害元素。 依据法释[2013]12 号文第 20 条的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》①《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、 兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。
如前所述，本案当中所使用的“柠檬黄”系人工合成着色类食品添加剂， 其经过国家安全及毒理学评价列入许可使用的食品添加剂目录，并不是有毒、有害的非食品原料，因此，三被告在玉米馒头中添加“柠檬黄”的行为也不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。
四、竞合的处理。
根据前述分析， 在食品生产经营过程中添加物质的属性不同，其法律适用也不尽相同。如果非法添加的物质系食品添加剂， 且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚； 而如果非法添加的物质系有毒、有害的非食品原料的，则应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪量刑。本案均不符合前述情形，那么对三被告的行为应当如何认定呢？ 《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号） 第 13 条提供了解决路径与法律适用依据，“生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚”. 也就是说，由于不符合安全标准的食品属于伪劣产品，因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪往往与生产、 销售伪劣产品罪形成法条竞合，[4]100后者往往可以成为前者的补充，在前罪不能适用的情况下兜底使用。实践中，行为人在食品生产、经营过程中违反食品安全标准，超范围、超限量使用食品添加剂， 且被认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；如果所生产、销售的食品虽不符合食品安全标准， 但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，由于不符合食品安全标准的食品属于伪劣产品， 只要达到法定的金额，就可以生产、销售伪劣产品罪来追究相关行为人的刑事责任。
回顾本案，三被告在生产、销售的玉米馒头中违规添加的“柠檬黄”属于食品添加剂，经法定的鉴定机构认定尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，因此不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；而“柠檬黄”系国家允许使用的食品添加剂目录中的物质， 虽不允许使用于馒头等蒸煮类糕点，但也并不属于有毒、有害的非食品原料，故也不构成生产、销售有毒、有害食品罪；经产品质量检验机构鉴定，添加了“柠檬黄”的玉米馒头属于质量不合格的产品， 三被告以不合格产品冒充合格产品，且销售金额达 62 万余元，达到了法定的金额，故而应以生产、销售伪劣产品罪对其定罪量刑。
参考文献：
[1]冉翚。食品安全刑事研究[M].北京：法律出版社，2013.
[2]曲直。对食品安全犯罪的刑法规制 -----兼论 《刑法修正案（八）》中的食品安全立法[J].人民论坛，2011（8）：124.
[3]马哲等。食品安全涉嫌犯罪案件移送指南[M].北京 :中国法制出版社，2009.
[4] 杜菊 ,刘红。食品安全刑事保护研究 [M]. 北京 : 法律出版社 ,2012.
