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第四章 虚拟财产司法保护中的民法适用
虚拟财产作为一种新型法律纠纷和刑事犯罪的对象，已经是不争的事实。在司法实践中，面对无法按照现有法律直接对号入座的虚拟财产案件，不同法官基于对虚拟财产在事实层面的不同认识，选择了各自的虚拟财产利益保护理论，并据此各自选择了一套虚拟财产司法保护的规则。如此形成的虚拟财产司法保护景象，可谓“八仙过海，各显神通。”
然而，这些判决对新兴市场和社会的影响是不容忽视的。另外，我们也无法忽视，现有虚拟财产民事纠纷、刑事犯罪的司法判决本身以及刑民判决之间都存在很大的争议，甚至是完全对立的。这些不确定、不一致的判决，容易给纠纷主体带来不满，给新兴市场开拓者带来忧虑，甚至司法者自己也会困惑。因此，对于法律性质尚未立法明确的虚拟财产，在前文进行事实层面的科学界定、利益保护学说的综合分析之后，科学选择、解释并适用现有的法律制度，并据此建立起一个可以一以贯之、刑民评价一致的、有利于纠纷解决并推动新兴市场发展的虚拟财产司法保护体系便是当务之急。
第一节 虚拟财产司法保护的基本原则
如果根本不知道路在何方，法官就不可能智慧地选择路径。对于法官的职能，作为大法官的卡多佐一直强调，法官在心目中从始至终都要保持这种目的论的理念，因为他认为“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”对于司法的精神与目的，科斯特·庞德也有过精辟的论述：“承认某些利益；由司法过程按照一种权威性技术所发展和使用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。”然而，司法过程是一种技艺，在个案中，哪些利益应当承认？承认这些利益的限度如何把握？如何保护这些被承认的利益？又如何保障这种保护是在确定的限度内？换言之，对于无法按照现有法律直接对号入座的虚拟财产案件，在承认一定利益并予以恰当保护目的的支配下，法官应当以何种原则去选择和适用已有法律，作出既能在微观层面合法有效地保护涉案主体的利益，又能在宏观层面维护法律的确定性的判决？
应当强调的是，法律的确定性进入法官的视野，是源自于对司法权限的清醒认识——尤其是在非判例法的我国，法官的司法自由裁量权是受到严格限制的。不过，正如美国大法官霍姆斯所说，法律的确定性是一种幻觉，宁静不是人类的宿命。卡多佐自述其审判生涯时说，担任法官的第一年，就发现起航远行的大海上没有任何航迹，追求确定性让人苦恼。后来发现这种追求是徒劳时，感到十分沮丧和压抑，找不到那块确定性的陆地。随着岁月的流逝，他终于甘心于这种不确定性，并把怀疑和担忧、希望和畏惧化作自己心灵的一部分。两位大法官的感叹都道出了追求法律的确定性只是一种理想。法官的任务不是仅仅把案件的事实纳入到最后的案牍之中，把事实尘封起来，而是要依靠审判过程激活事实，与过去不断地对话，然后借助现代程序机制，形成心证，最终熨帖不确定性带来的紧张，焦虑和不安。
但是法理学家还是希望法官能够孜孜追求法律的确定性，例如罗纳德·德沃金为解决司法判决实践如何做到既符合法律确定性又满足合法性要求这个问题，提出了一个非常有抱负的法律理论。这个理论尤其在疑难案件中能够使人们从经过合理重构的现行法律的融贯关系出发，对具体的判决进行论证。德沃金要求建构的是一个法律理论，而不是一个正义理论。法官的任务不在于对以诸正义原则为根据的社会秩序进行哲学建构，而在于发现一些有效的原则和政策：从这些原则和政策出发，可以在本质要素方面对一个具体的法律秩序进行辩护，从而使它的全部个案判决都作为一个融贯整体的组成部分而契入其中。这种理想性任务，正如德沃金所意识到的，只有一位智力可同赫拉克勒斯的体力相媲美的法官才能担当。这样一位“赫拉克勒斯法官”拥有两方面的理想性知识：一是所有为论证所必须的原则和政策他都知道；二是整个把现行法律各具体规则连成一体的复杂法律网他都了如指掌。这两个成分对理论建构都设置了界限。赫拉克勒斯以其超人的论辩能力所覆盖的活动领域，通过这样两个方面来加以界定：一方面，原则和政策的等级排序可能有各种变化；另一方面，整个实证法的内容有必要进行筛选、其中的“错误”有必要加以纠正。实际上，赫拉克勒斯要发现的是一整套“按照公平的要求”来论证一特定法律体系之制度史的融贯的原则。
按照德沃金的设想，不管怎么样，赫拉克勒斯必须扩展他的理论，使之包括这样一个理念：对制度史的论证可能揭示出该历史的某个部分是错误的；同时，赫拉克斯勒决不能把重构一个现行法律规范体系的理论家角色同进行建构的立法者角色混淆起来。但是，并不是法律秩序的所有成分都具有同等程度的约束性；它们以不同的程度允许进行探索性、矫正性的评价。这样的一种重构性法律理论应该具有充分的选择性，从而每次只允许作出一个正确判决，宣布现行法律秩序框架中哪些主张一方是可以坚持的。由此，赫拉克勒斯法官的理论把经过合理重构过去的判决同当前的合理可接受性的主张协调起来了，把历史同正义协调起来了。德沃金受判例法熏陶并沉醉于其中，试图去构建一个具有强大生命力的法律帝国。在这个帝国中，法院是首都，法官是王侯将相，法律的疆界由法官的态度来界定。而这样的法官必须是智力与体力均能与罗马神话中的郝拉克勒斯媲美的法官。尽管这是一种理想，尽管我国并不是判例法国家，尽管法官扮演的角色不可能像在判例法国家的法院那样叱咤风云，但法律的精神都一样，都在追求法律的确定性与合法性的一致。而且在疑难案件面前，我国法官也不能因法律没有明确规定而拒绝裁判。因此，在有关虚拟财产的司法裁判中，法官也应尽可能地如郝拉克勒斯，去发现那些法律的精神和原则，去梳理和选择具体的实体法规则，以一种积极而友好的态度去诠释法律，作出公允的判决。
具体到虚拟财产的司法保护，结合前述几章的论述，应当可以概括出三条基本的处理原则。其中，利益衡量原则是传统法律一直坚持的法律原则；产业导向原则和技术中立原则则是针对虚拟财产的时代背景所提出来的新的法律原则。
一、利益衡量原则
利益衡量原则是 20 世纪 60 年代以来兴起的一种法律适用方法，是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系做比较平衡，作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的根据。法官凭什么作出实质判断？如果从英美法系国家的司法审判过程来看，我们就可以发现，关于案件被告有责或无责，被告人有罪或无罪的判断，是由陪审团作出的；陪审团作出上述判断后，法官再依据法律根据决定赔偿的金额或刑期。
众所周知，陪审团是由法律外行组成的，他们又凭什么作出前述判断？当然是凭陪审团成员作为社会中的一般人对人情事理的理解及其生活经验。而这些从对日常生活中人情事理的理解及其生活经验所提炼出来的诚信、公正、良善的司法精神，正是法律千古不灭的灵魂。因此，陪审团依据人们对人情事理的理解和生活经验作出有责无责或有罪无罪的判断，再由法官附上法律上的理由，这样的判决就能做到合理合法，也才能经得住时间的考验。对于利益衡量原则的司法运用，卡多佐有过精辟的论述：“法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式发现。如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。”由此可见，美国法官坦承从生活本身获取平衡涉案利益的知识是必要，而且是至关重要的一环。
大陆法系国家的法官在查清案件事实后，实际上也存在同样的判断过程，只不过传统理论不予承认罢了。例如，在我们经常听到法官私下议论案件裁判中情与法的冲突，即是证明。他们说某某案件的判决，虽然合情合理，但不合法。这充分说明，法官在依据法律规定作出判决前，心中已经有了依据人情事理作出的实质判断。多数案件的判决，依据法律规定作出的判决结果，与此前依据人情事理作出的判断是一致的，因此实质判断的过程被掩盖了，我们从判决书上只看到依法裁判的逻辑过程，甚至连法官本身也忽略了曾经有过实质判断的过程，只在少数案件依据法律规定作出的判决结果与此前实质判断不一致时，才明显感觉到情与法的冲突。第二次世界大战后兴起的利益衡量论，只不过是将过去在私下进行的实质判断过程予以公开，要求在判决理由中明文表述实质判断过程，便于接受当事人和社会的检查和监督，接受上级法院和学术界的检查监督。
在司法实践中，利益衡量的操作规则，可以概括为：实质判断加上法律根据。在对哪一方应当受保护作出实质判断之后，寻找法律根据，如果找到了法律根据，仍将该法律根据（法律规则）作为大前提，本案事实作为小前提，依据逻辑三段论推理，得出本案判决。如果做出实质判断后，无论如何也找不到法律根据，亦即此实质判断难以做到合法化，这种情形下，应当检讨实质判断是否正确？重新进行实质判断。
例如：在李宏晨案中，对于原告李宏晨要求被告对删除的装备进行赔偿的诉讼请求，一审法院根据玩家参与游戏的目的、成本、虚拟物品获取和丢失的情形等大多数玩家都曾经历的经验作出如下实质判断：“原告为参与游戏花费大量时间、精力和金钱是客观事实，因游戏中的一些问题也确实给原告的精神带来影响和不快，但原告在付出的同时，已经从享受游戏的乐趣中得到部分回报，并不因问题的发生而全部损失；而且原告物品的丢失，被告仅承担保障不利的责任，并不能确定是直接侵权人，被删除的复制物品本身也不具有法律认可的价值，通过被告对原告正常的物品进行恢复，应当可以对原告受到的损失进行弥补。”如此可知，对于当事人的诸多诉求，根据日常的经验和生活常识，法官作出哪些是应当支持，哪些是不应当支持的实质判断。然后再据此去找法理根据和法律依据，如该案一审法院作出实质判断后找到有关民事行为效力判断、合同义务以及违反该义务的法律救济等法律依据——《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条、第六十一条 ，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定”——作出判决。二审法院也认可一审法院的上述认定，驳回了李宏晨的上诉。另外，该判决从 2003 年作出至今，得到的基本是正面的评价。
二、产业导向原则
这里的产业导向原则，并不是立法原则，而是司法解释中的社会学解释方法之一。所谓的社会学解释方法，就是把社会学上的研究方法运用到法律解释上来。而社会学的研究方法，则主要是社会调查（尤其是市场调查）、统计和预测。例如，1997 年中国经济发展的蓝皮书，作者通过中国经济的各项指标的调查和统计，预测出 1997 年中国经济的发展走势，是持续发展还是怎么样。司法过程中，当一个法律条文有两种解释时，这两种解释结果，不相上下，都有其理由，难以判断哪一种正确，哪一种错误。于是，可以采用社会学方法。首先，假定按照第一种解释进行判决，并预测将在社会上产生的结果，所产生的结果是好的，还是坏的。然后，再假定按照第二种解释进行裁判，并预测所产生的结果是好是坏。对两种结果进行对比评价，所谓两害相权取其轻，两利相权取其大。
最后采纳所预测的结果较好的那种解释，放弃预测结果不好的那一种解释。这就是社会学解释。当然，如果一个法律条文有三种以上的解释，也是采用相同的方法。产业导向原则的具体操作：对于网络游戏、社交网络等创新型产业，对于产业发展过程中涉及的各类纠纷的解决，应当以激励整个产业走继续创新的发展道路为导向，如果遇到一个法条有两种或两种以上解释，而且这些解释结果不相上下，难以抉择时，应当采用社会学的方法，假如按照第一种解释进行判决，并预测其对整个产业的发展是利大于弊还是弊大于利。对于其他解释，由此类推。最后对这些解释的预测结果进行对比分析，选择更有利于整个产业发展的解释。应当强调的是，产业导向原则的终极标准是产业整体的发展。这里，有几点需要澄清：
一是产业导向原则并不是封闭型的解释方法，而是开放型的解释方法：它并不仅仅支持高科技企业的创新，它也可能支持用户的协同创新，只要这种创新对于产业整体而言是利大于弊的，就应当给予支持。例如，本文第二章根据国内外游戏市场将大型多人在线网络游戏分为两大类，即角色升级类网络游戏和模拟人生类网络游戏，在第一类网络游戏的物品、虚拟角色发展路线、任务都是开发商设计并有运营商予以执行的，用户参与游戏的过程类似于看电影的过程，随着故事情节的发展，用户的认识、感受和收获都是在增进的，但用户本身并不参与创新，用户不参与创制新的物品、设计自己的英雄之旅。但在第二类游戏中，开发商仅是为整个游戏的开始提供开放性平台（包括虚拟土地、通行的虚拟货币）和创制虚拟物品的工具，开发商不对用户的游戏目的和发展路线进行设定，用户可以利用其提供的工具自由创制、自由设定虚拟物品价格。进而言之，第一类游戏，用户一如看电影一样，虽然付出时间、精力和脑力，但本身是不创新的；而第二类游戏中，开发商可以对其平台和工具进行创新，用户可以利用这个开放性平台和工具进行协同创新，而且没有用户的创新，这个平台再创新再好也是徒劳的。
因此，同样是网络游戏中虚拟财产的纠纷，法院在产业导向原则下的最终支持对象，并不都是企业，也可能是用户。例如，对于游戏中虚拟财产的权利诉求，不考虑运营商单方制定的游戏合同 EULA，用户在模拟人生类网络游戏中的权利应当是一种主动性的权利，如支配权，而在角色升级类网络游戏中用户的权利应当定位为被动性的权利，如请求权。那么，同样依据《民法通则》第七十五条有关公民合法财产的规定，在角色升级类网络游戏中用户的权利解释为债权类财产继而适用相应的救济规则进行救济更有利于这类游戏的整体发展，而在模拟人生类网络游戏中用户的权利解释为物权类或知识产权类财产权更为妥当。
二是产业导向原则与利益衡量原则并不冲突。因为，利益衡量原则是在查清案件事实之后、在寻找法律依据之前作出的实质判断，而产业导向原则是在作出实质判断后、寻找法律依据过程中，具体对法律条文解释、而且是出现多种解释情形时的选择方案。因此，即使在角色升级类网络游戏中，虽然用户并不参与创新，但参与游戏的用户也有应当予以保护的基本的、正当利益，拒绝保护这些利益，角色升级类网络游戏就失去了客户、失去了市场，单方面强调对这类游戏企业创新的保护已经是无源之水。因此，在个案中，法官根据利益衡量原则选择支持用户的诉求，然后选择法律依据，但由于虚拟财产的法律性质并无法律明文规定，因此所能选择的法律依据往往有两种或两种以上的法律解释，这时再根据产业导向原则选择对用户有利而且对整个产业有利的解释。同样以李宏晨案为例，该案所涉及的是角色升级类网络游戏，法官根据利益衡量原则作出了支持用户的实质判断，法官在寻找法律依据进行救济时，最后的落脚点是《合同法》第一百零七条有关不履行约定或违约的救济规则，但法官对此仍有两种解释，一种是实际履行，另一种是损害赔偿。如果按照该案原告的要求（即不要求恢复虚拟物品，只要求金钱赔偿）进行金钱赔偿，那么法官就要假定虚拟物品具有法律认可的价值，然后根据市场价等标准给出一个金钱评估结果，继而要求运营商赔偿。那么，这对于游戏产业，至少会带来三个结果：一是其他游戏用户也认为虚拟物品具有法律认可的价值，自己在运营商那储蓄了大量的金钱，于是大量进行交易以谋取更多的金钱利益；二是运营商会担忧，一旦在金钱赔偿这个大坝上开了个口，那么玩家动辄就要求金钱赔偿，运营商的精力就放在了大坝风险管理上，而不是游戏本身的经营商，更无法投向游戏方面的创新；三是运营商原本虚拟的经济体变成了现实的经济体，虚拟物品有真实的价值、虚拟货币也可表现为现实货币，这已经完全超出了游戏本身，到了国家金融体系的层面。很明显，这三种结果小则引起游戏企业倒闭，大则震荡一国金融秩序。如果法官选择实际履行，那么只要运营商在用户游戏参数上进行技术层面的修改，就可以达到维护用户利益的目的。这样的结果，对于用户而言是得到救济的，对于运营商而言个案上可操作，整体上也是督促其进行技术创新、提高游戏安全保障力度，并不会改变游戏的运营模式，更不涉及一国金融体制问题。因此，相比较之下，一审法院选择了实际履行方案。这是应当肯定和倡导的。
三、技术中立原则
技术中立原则，最早是美国政府在 1997 年的《全球电子商务框架》中对全球电子商务采取的统一商业原则，并强调应将其作为一种立法原则进行贯彻。在该报告中，美国政府对技术中立原则的定义是，“规则应当是技术中立的（例如，规则不得要求或者假定适用某种特定的技术），而且具有前瞻性（例如，规则不得阻止未来技术的应用和发展）。”1998 年，欧盟经济与社会委员会在《在视听服务中保护未成年人和人类尊严的建议》中也明确提出了技术中立原则，即“规则应当是‘技术中立的’：新规则、政策和程序应当尽可能少地专门针对特定的新技术服务。”此后，技术中立原则为大部分国家认可，成为一种电子商务领域的立法指导思想。例如，1998 年荷兰政府在有关电子商务立法的备忘录指出，“技术独立的（technology-independent）立法更为合适。它通常能构建起‘线下世界’和‘线上世界’的同等规范模式。而且，技术独立立法更能适应技术的快速发展的需求。当然，有时技术独立又会因另一种需求而存在。例如，法律确定性的需求应是技术独立立法的原因。”尽管在该备忘录中，技术中立是以技术独立的概念出现，但后续的备忘录中，荷兰政府明确提出技术中立的概念：“技术中立是规则的起点。然而，在起草技术中立规则时，应当考虑这些规则是否能确保有足够的法律确定性。”此外，英国政府也认为，有关电子商务的 “规则从其效果来看应当是技术中立的。对于线上和线下的规制环境，法律（包括刑事法律和民事法律）的效果，都应当尽可能的相同。而且，只要对实现同等结果是必要的，那么个别情况下出现不同对待也是可能的。”
在这些文件中，可以发现，技术中立原则主要适用于电子商务领域，而且有三大内涵：一是有关电子商务的规则尽量与传统商务的规则保持一致，以确保法律的确定性；二是考虑到电子商务本身在技术上快速发展、革新的特征，有关电子商务的规则不宜仅针对特定的技术而设定，而应具有一定的前瞻性，以确保法律的独立性；三是在特殊情况下，电子商务的规则可与传统规则不同，只要二者都能实现同等的法律效果，即实现法律的目的。
这种技术中立原则，应当延伸到虚拟财产这类电子商务领域的疑难案件的司法审判中。虚拟财产案件中诉争的利益并未得到法律的明确规定，法官也不能因为法律没有明文规定而拒绝裁判，因此，在存在法律漏洞的情况下，法官对虚拟财产个案的裁判，就像一位立法者，在设置一种电子商务领域的规则：通常情况下，法官只是将传统的法律规则扩展适用于虚拟财产（电子商务）领域，并实现法律规则的确定性；但在特殊情况下，法官在解释传统规则时，为了实现法律的目的，会进行适当地变通，以至于在一定程度上改变了传统规则，设置了新的规则。当然，法官弥补法律漏洞进行前述操作，应当限于虚拟财产的民事救济领域，而不应扩展到刑事领域。另外，正如德沃金所强调，法官在遵循技术中立原则对传统法律进行扩展解释或者创设新的规则时，应将自己与立法者区别开来，而这个区别则表现在法官进行类推解释的度和创设新规则的严格性的把握上，“无疑，对法官来说，这些限度都比较急促。他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。他可以走多远，并且不越出这些空缺，这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点，就如同从多年的某种技艺实践的习惯中他获取了什么才算得体和什么才算比例匀称的感觉一样。 这个过程由于是立法性的，就要求法官具有立法者的智慧。”这时，应当提倡的是，类似于上文提到的产业导向原则，进行社会学考察，选择一种有利于整体产业发展的方案。
在众多虚拟财产纠纷中，不少是发生在玩家之间的：玩家通过木马等不正当手段获取其他玩家的游戏账号密码，继而非法登入该玩家的游戏账号，最终将该玩家的虚拟装备、虚拟货币等物品转移自己或其他账号上。然而，由于玩家对虚拟物品所享有的法律利益或权利的地位在现有法律上并未明确，这种因非法转移其他玩家虚拟财产而引发的纠纷，应如何救济？依据技术中立原则，方案一是玩家起诉运营商，理由是运营商未尽到安全保障义务，而法官进行类推解释，将传统环境下的法律规则（如消费者权益保护法对于消费者的保护）扩展适用于电子商务环境下的虚拟财产纠纷中，实现了线上与线下的同等救济效果。方案二是玩家直接起诉玩家，理由是直接侵权，但是，侵害的是什么权利？如果是绝对性的权利（如物权），我国《侵权责任法》有明确规定；但如果是相对性的权利，《侵权责任法》对此还不明确。这时，法官无法回避，又难以类推解释，而只能创设新规则。然而，法官应当选择创设虚拟财产为绝对权还是相对权，而且使最终的选择能够起到积极的效果，则需要有立法者的智慧。对于这种具体选择，将在下文有关虚拟财产司法保护侵权法规则部分进行详细论述。
总而言之，技术中立原则应当在虚拟财产司法审判过程中予以贯彻，法官尽可能地使虚拟财产纠纷能够援用传统法律规则来实现同等的法律目的，以保障法律的确定性；但在特定情况下，法官应当适度超前，高瞻远瞩，创设出不同于传统的法律规则，实现整个网络游戏等产业发展的积极效果。
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