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第三节 化身权理论
虚拟财产与化身权，乍看上去似乎是两个毫不相关的概念。但在美国，化身权理论早在 2000 年就已经提出，指的是有关大型网络游戏玩家的化身所应当享有的类似于现实世界中具有法律主体地位的自然人所享有的权利，包括化身的自由、平等权以及对虚拟财产享有的财产权等“天赋人权”。在我国，学者也曾从规范分析的角度考察过化身权的问题。
一、化身权理论提出的背景
倘言及化身权，必言及拉夫·科斯特的《化身权宣言》；倘言及《化身权宣言》，必先言及《网络创世纪》。作为网络游戏设计大师的拉夫·科斯特（Raph Koster），于 1995 年设计出历史上第一款模拟人生类大型网络游戏（Massive Multiplayer Online RolePlaying Game，简称 MMORPG）——《网络创世纪》（Ultima Online），而且该游戏至今都在运营（由美国艺电（EA）公司负责运营）。《网络创世纪》是划时代的游戏，它的历史性突破在于：设计师拉夫·科斯特在游戏中并没有为玩家预设明确的目标，游戏的核心就是看玩家自己想做什么，就去做什么。因此，在《网络创世纪》中，科斯特提供了丰富的职业给玩家选择，包括木匠、铁匠、裁缝、剑士、弓手、魔法师、巫师、医生等等。有别于很多其他网络游戏的战争主题，在《网络创世纪》的虚拟世界里面，科斯特精心策划了一个基于基督教义和骑士精神的八大美德（谦卑、正直、怜悯、英勇、公正、牺牲、荣誉），提倡和平的生活和玩家间的互助。《网络创世纪》是模拟人生类网络游戏的前身，后来最为成功的模拟人生类网络游戏就数《第二人生》（The Second Life）。在模拟人生类网络游戏中，玩家同意游戏的最终用户使用许可协议（EULA）后，通过设定自己在游戏中的角色，即化身（Avatar），然后按照自己的想法去构建自己的虚拟世界，享受游戏。作为首款模拟人生类网络游戏，《网络创世纪》的成功是世纪性的。自 1997 年以来，《网络创世纪》在全球的北美、欧洲、大洋洲、东亚、拉美等都架设有服务器，这在游戏史上是从来没有过的。因此可以说，《网络创世纪》是第一个“全球化”的游戏。然而，《网络创世纪》的中国之路却不平坦，尽管该游戏运营商美国艺电公司（EA）很早便涉足中国大陆游戏市场，却始终没有把“创世纪”引入中国。
EA 的官方解释是：“因为它的欧洲宗教文化内涵太浓郁，中国玩家很难接受”。对于这样的解释，有人指出，“中国人玩游戏的心态大都是为了满足虚荣，表现在等级和装备的 PK 上。离了这三点估计这游戏在中国就活不下去。他们宁可快速升级搞装备去 PK，也不愿意多花时间真正地享受游戏。”不管这样的评论是否确切，但多少反映出中美两国游戏文化的不同。事实上，《网络创世纪》和《第二人生》在国内都没有正式运营过（即在国内没有服务器）。在模拟人生类网络游戏中，玩家的化身，就好比现实世界的人类，按照自己的自由意志去享受人生：旅行观光、买地建房、聚会、发表演说。所以，该游戏的设计师、玩家，在体验游戏、体验生活后，所能提出的主张，对于缺乏模拟人生类网络游戏熏陶的我国而言，是完全不可思议的。
二、化身权理论的内容
2000 年 8 月 27 日，拉夫·科斯特在网络上发表《化身权宣言》（Declaringthe Rights of Players）。这在美国的网络游戏界和法律界，是一个爆炸性的事件。化身怎么能享有权利？这是任何理性人都会质问的一个问题。在宣言的前言中，科斯特也开门见山地反问自己：“化身存在权利吗？”然后，指出自己给出的任何答案注定是错误的，因为他的老板和顾客持有完全不同的态度。给予玩家化身权利，就意味着削弱游戏开发商控制整个游戏的权利，这是以营利为目的的开发商所不愿意看到的。但是，作为游戏设计师的他，就如文艺复兴时代的前辈们一样，坚信权利不是由国王赋予的，而是人类与生俱来的。进而拉夫·科斯特也坚信化身的权利不是游戏帝（game god）赋予的，而是玩家通过斗争争取的。于是，他，依葫芦画瓢，按照法国 1789 年的《人权宣言》、美国《权利法案》，炮制出《化身权宣言》。
在《化身权宣言》中，化身指的是现实世界的人在网络媒体中的代表，化身在虚拟世界中的言论、行为、思想和情感应当被认为与现实世界的人在现实世界任何场合下的言论、行为、思想和情感是一样有效的（valid，亦可译成有法律效力的）。《化身权宣言》共十九条。第一条与《人权宣言》第一条规定一样，“在权利方面，化身生来是而且始终是平等的。只有为了公共福利，才存在不同的权利。”第二条规定：“虚拟社区是市民的公共领域，化身的权利在此产生。在这些权利中，最为重要的是化身应当被当作人来对待，而不是空洞的、毫无意义的玩偶。这就是化身与生俱来且不可剥夺的权利，包括自由、财产、安全和反抗压迫。”
第三条规定虚拟社区的主权问题，第四条规定化身自由的内容，第五条规定化身行为应当遵守的规则（下称行为法）禁止的行为，第六条规定行为法的制定，第七条规定化身不受非法拘禁、扣押等，第八条规定行为法的法则，第九条规定无罪推定原则，第十条规定言论自由权，第十一条规定沟通自由权，第十二条规定安全权的保障需要特权，第十三条规定虚拟社区持续存在的保障，第十四条规定化身对行使特权主体的质询权，第十五条规定宪法仅在权利保障和分权的社区中存在，第十六条规定化身的财产权，即“私人财产神圣不可侵犯，虚拟等价系统（virtual equivalent）是完整的、持续的数据，除非当合法认定的公共需要所显然必需时（如虚拟财产数据的存在和完整性的继续存在会破坏整个社区），且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”第十七条规定结社自由权，第十八条规定化身的隐私权，第十九条规定本宣言的未列明的但化身保有的权利。
三、化身权理论的适用问题
化身权作为一个全新的法学概念，在我国这个缺少模拟人生类网络游戏熏陶的国度，去探讨化身权问题总是有种纸上谈兵的感觉。我们无法触摸想象在这种游戏中的状态和感觉，我们不会像拉斯托卡和亨特（提出虚拟财产具有法律意义上的财产意义）等人有这样的观察和体会，“在某种程度上，这些（化身权）主张与观察结果一样不令人吃惊，观察表明虚拟世界不可避免地出现了财产制度。
正像新居民带有财产权利的期盼，他们也带来了其他人的期望以及宪法权利。比如，当这些虚拟世界居民被要求发生性关系及无意中被拥抱活接吻时，他们一般会抱怨被性骚扰。有些人则抱怨被化身暴力攻击。其他人不介意自己被侵犯，但担心儿童化身也会这样被骚扰折磨。被公认的犯法者则回应说人们应该意识到虚拟世界本就不是儿童该待的地方。其他人则声称他们被公认的性骚扰和暴力只是他们在虚拟世界自由言论权的行使”，也就不会有这种担心“如果在不久的将来，你在大规模企业拥有虚拟世界生活、工作和投资，但这些世界对其形成缺少任何有用的法律保护或控制，你的每个虚拟行动都被记录并存档，这种情况下，你怎么可能感到舒服？”所以，本文无法预知在未来我国出现并流行这类模拟人生类网络游戏时，是否会出现这样的主张。尽管如此，作为一种比较研究和规范性分析，本文对化身权理论提出几个开放性的问题，并阐述个人思考的进路：第一，化身能否作为具有法律地位的主体。在历史上，法人制度是法学家最为大胆的想象，如果不计入罗马法有关团体人格的最初探讨，仅从德国学者萨维尼的“法人拟制说”到《德国民法典》对法人制度的确立，都经历了几百年的争论和沉淀。不论如何，法律调整现实生活中的社会关系，法人能够进入法律调整的视野，是因为法人是商品经济发展的产物——可以作为交易的主体从事具有法律意义的行为，而且法律赋予法人以主体地位可以将个人的投资风险限定在一定的范围从而鼓励了私人投资。那么，能否这样推论，法律是否承认化身作为类似法人的主体地位，关键是看化身是否也可以进行现实世界的交易并且承认化身的主体地位会为现实世界的人的法律责任带来某种限制从而鼓励这种交易？
第二，如果第一个问题不能成立，也就没有必要进行化身应当享有哪些权利的探讨。毕竟，在现代社会，法院已经负担过重。况且，也许正如马修·麦肯利所指出的，“作为游戏设计大师的拉夫·科斯特提出这样的宣言，其所有目的都只是为了在其设计的游戏中获利。”
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