第三章 新刑诉法对司法鉴定的规定
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，本次刑诉法修改的诸多亮点中，有关司法鉴定制度的修改虽然不是最吸引公众眼球的部分，然而这方面的立法进步却是不容忽视的。对于解决当前司法实践中迫切解决的问题，贯彻我国刑事司法鉴定政策，进一步深化司法体制和工作机制改革，坚持社会主义法治理念具有重要的意义。
修改后的《刑事诉讼法》涉及司法鉴定问题的条款主要有第48条、第62条、第144条、145条、146条、第182条、第185条、第187条、第192条、第198条、第284条等。总的说来，新刑诉法对司法鉴定有关规定的变化可概括如下：
3. 1 将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”
修订后的《刑事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，与2005年人大常委会《决定》、2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》等法律文件表述相一致，是对我国司法体制改革成果的立法确认。“鉴定意见”还原了司法鉴定这一诉讼活动的本质特征，即司法鉴定是诉讼当事人获取证据的一种手段，鉴定产生的结论并非案件事实判断的最终裁决，而仅仅是司法鉴定人运用专业知识对专门性问题所作的分析和主观判断。“ ‘鉴定意见’称谓的确立，主要是针对刑事司法实践中存在鉴定权侵犯司法权，司法权盲目崇拜‘鉴定结论’，视‘鉴定结论’为‘科学的判断’的现象。”
“鉴定意见”从证据类型角度讲属于言词证据的一种，本质上是一种专家证言，它不具有任何预定的效力，同样需要在法庭上经过质证，由法官根据质证情况审查判断，以确定能否作为定案的依据。“这种称谓的修改，有助于法官清醒的理解自己的职责，更好地履行对司法鉴定审查核实的职责，消除过份依赖司法鉴定的现象，同时也有助于消除当事人和群众对司法鉴定的误解，减少因不服司法判决而引起的对司法鉴定的投诉信访案件，维护司法鉴定的社会公信力。”
当然，这种称谓的变化并不影响司法鉴定的地位和作用：首先，司法鉴定具有专业性特征的属性并未改变。在社会分工越来越细的今天，司法实践中遇到的专业性问题也越来越多样，做为“术业有专攻”、擅长某一方面法律业务实务的司法审判官不可能穷尽掌握各类专业型知识，司法鉴定人的鉴定意见延伸了审判者的认知能力，协助法官探究审判中的专业问题，逐渐成为法官不可离开的助手。其次，司法鉴定的科学性特征也没改变。随着社会的发展，司法鉴定对象科技化程度也与日俱增，司法鉴定活动更加需要专业人员借助科学的鉴定仪器、按照科学的程序、方法、标准进行，尽管鉴定人员的判断有主观性的一面，但不可否认其科学性。
3.2 增加“电子数据”证据种类
电子数据作为一种新的证据类型，是计算机技术和信息技术应用深入发展的必然产物。在多年的司法实践中，因“电子数据”记载的信息往往是“可以用于证明案件事实的材料”，在新《刑事诉讼法》修订以前，虽然国家在法律层面没有明确其法定证据种类的属性，但“电子数据”早已通过司法鉴定活动，转化为鉴定结论的形式作为证据之一种而加以运用。如公安部1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第234条鉴定的范围包括“电子数据鉴定”，第一次明确的将电子数据纳入鉴定范围；2000年司法部发布的《司法鉴定执业分类规定（试行)》中采用“计算机司法鉴定” ；2003年公安部发布的《公安机关电子数据鉴定工作规则》中使用“电子数据鉴定”这一概念，在2006年幵始实施的《公安机关鉴定机构登记管理办法》中将"电子证据检验鉴定”列为一个独立的鉴定项目；2009年最高检下发的《人民检察院电子证据检验鉴定规则（试行)》建立“电子证据”鉴定概念，并对电子证据鉴定程序进行了规定；2010年最高人民法院等六部委联合下发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定》也采用了电子证据概念。通过上述不同时期相关规范性法律文件对电子数据鉴定规定的表述，可以看出电子数据做为“可以用于证明案件事实的材料"，早就存在于司法实践中，本次新《刑事诉讼法》的修订，吸收了司法实践的有益成果，从立法上将电子数据与视听资料确认为一种独立的证据种类，也是立法与时俱进的表现。
3. 3 增加特定情形下的鉴定人作证特定保护制度
新刑诉法第六十二条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因为在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法釆取保护措施，有关单位和个人应当配合。”
本条规定，明确了公安司法机关主动对鉴定人采取人身安全保护措施的特定案件类型、采取安全保护的前提、需要保护的对象、设定了保护措施的内容、规范了保护措施的程序等。尽管使鉴定人出庭保护制度在立法上前进了一大步，但因该规定仅是针对特定案件、特定对象、特定情形的鉴定人特定保护制度，而非一般保护制度，保护范围还是太窄。在一些不严重犯罪但涉及的容易引发当事人和鉴定人矛盾激化的案件，如人身伤害、司法精神病鉴定等方面没有作出相应的规定，还需要有关实施细则的补充完善。
3.4 删除有关医学鉴定的内容
新刑诉法删去了 1997年刑诉法第120条第二款“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人名政府指定的医院进行”的内容，2005年人大常委会的《决定》与其衔接。1997年刑诉法设定该项内容是为了解决司法实践中对人身伤害的鉴定和精神病的医学鉴定存在问题较多的情况而进行的立法调整：司法实践中一方面存在有些犯罪分子为逃避责任而伪装精神病，或买通有关人员作虚假鉴定；另一方面存在公、检、法、司机关法医鉴定机构重复设置，各机关各自为政、依诉讼程序第次鉴定而产生的重复鉴定，引出“同鉴不同论”问题的大量出现，严重损害了法律的尊严，在群众中造成极坏的影响。该规定的设立在当时打破了侦查机关、审判机关“自鉴自侦”、“自鉴自诉”、“自鉴自审”的固有格局，建立由省级人民政府指定的医院解决“有争议的医学鉴定”机制，在打破公、检、法刑事司法鉴定垄断局面方面，具有一定的积极作用。
但“由省级人民政府指定的医院”解决“有争议的法医学鉴定”的机制本身就存在天然的缺陷：首先，医院幵展的医学诊断活动和法律规定的司法鉴定活动是两个不同的专业领域。“医学诊断仅从治疗的角度针对诊疗对象的症状、体征、病理变化等情况进行检查诊断后，确定检查对象的伤害是否存在，是何伤病和伤病的程度，以及有无后遗症并发症及其与原发性伤病之间的关系等，其目的是提出治疗方案以治病救人，属于医学问题。司法鉴定中的法医学鉴定重点主要是对人体损伤和致残程度，及其原因以及损害行为与损害结果之间有无因果关系进行鉴定并得出意见，属于法律问题，两者在对象、方法、要求和目的上存在较大的差异。
其次，按照1997年刑诉法规定，只要是省级人民政府指定的医院，不论其是否在司法行政部门登记，均可从事“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定”的鉴定业务，与此同时，其它经司法行政部门登记的鉴定机关却又被排除在外，与2005年人大常委会《决定》第九条规定不符：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”
第三，省级人民政府指定的医院接受鉴定有违鉴定中立原则。被鉴定人常常首先作为患者出入于各大医院，医患关系的存在，使医生与患者、鉴定人与被鉴定人身份重合成为常态，“自诊自鉴”的现实存在与鉴定人回避的法律要求相冲突。所以，诸如此类的法律规定不一致造成司法实践众多问题出现。新刑诉法的本次修订，使司法鉴定立法和司法鉴定管理相统一，为推动司法鉴定统一管理改革创造一定条件，对于进一步深化司法鉴定管理体制改革具有重要的意义。
3.5 完善鉴定人出庭作证制度，确立鉴定意见传闻排除规则
新刑诉法第187条第三款对鉴定人出庭作证作了全新的规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。”
可见，当控辩双方对鉴定意见有异议，并且人民法院也认为鉴定人有必要出庭作证的，鉴定人必须出庭作证。两个条件需同时具备，缺一不可。立法上对鉴定人出庭条件的限制，与要求所有案件、所有情况下鉴定人均要出庭作证相比，显然更为现实可行，既满足当前我国诉讼实践的需要又符合诉讼经济的要求。从刑事诉讼正当程序与保障人权的目的来看，鉴定人出庭接受控辩双方的质证，接受法官的询问，从程序上，保障了当事人的质证权，使得现代刑事诉讼直接、S词原则得以贯彻；在实体上，鉴定人出庭作证有助于发现鉴定中的问题，确保发现案件真相，从而实现保障人权的目的。
其次，为了敦促鉴定人出庭作证，本条还确立了鉴定意见的传闻排除规则：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。”这就从证据资格上规定了鉴定人应当出庭而不出庭作证的法律后果，即鉴定意见不具有可采性。13这一传闻证据排除规则以一种程序制裁的方式，迫使鉴定意见的提出方督促鉴定人出庭作证。
3.6 建立专家证人出庭质证制度
新刑事诉讼法第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”
同时，在该条第三、四条规定：“法庭对上述申请，应当做出是否同意的决定”。“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”。将“有专门知识”的专家证人引入刑事诉讼程序，是此次刑诉法修改的创新之举，是刑事诉讼活动走向科学、客观、公正、文明的一个标志，也是我国司法鉴定立法旳重大进步。从立法的目的上考查察，这一制度的设立很大程度上是针对鉴定人的工作要求而来的，有人称专家证人是鉴定人的“克星”，是专挑“鉴定毛病”的对立面。它的兴起，有利于增强鉴定人的工作责任心，促进鉴定质量的提升，提高鉴定人队伍素质。14通过专家证人与鉴定人对鉴定意见的当庭质证这种“看得见的程序正义”形式，有助于从根本上解决重复鉴定和多次鉴定的现实问题。
根据新刑事诉讼法第192条规定，我国专家证人出庭质证制度包括了以下内容：①有权申请专家证人出庭的主体有四类：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人；②专家证人的资格：具有专门知识的人；③专家证人的工作内容：就鉴定人作出的鉴定意见提出意见；④专家证人出庭程序：有权主体申请，法庭决定同意后方可。
但是，由于法律对“有专门知识”的专家证人制度规定过于原则和粗疏，缺乏具体程序，这就必然会给实施带来诸多困难。首先，“有专门知识”的专家证人诉讼地位不明确，导致其参与诉讼身份尴尬。尽管新刑诉法第192条第4款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从文字上看，“有专门知识的人”出庭应当与鉴定人一样，成为刑事诉讼法中的诉讼参与人。而在第106条“本法用语含义”中却没将“有专门知识的人”纳入。其次，对“有专门知识”的专家证人选任方式、选任主体、选任资格、选任程序监督管理等制度规范的缺失，使专家证人制度一时难以落到实处。
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