摘 要： 随着史上最严《食品安全法》的施行, 我国食品安全法律体系逐步完善, 但“外卖小哥吃饭菜”、“海底捞漏勺掏下水道”、“天津假调料”等层出不穷的食品安全事件、食品安全基层执法面临的困境和难点, 却也从另一方面反映了我国食品安全法律制度和治理机制仍然存在不足。因此, 有必要从基层执法的角度, 针对食品安全立法本身和行政执法过程中遇到的突出问题提出建议。
关键词： 基层执法; 食品安全; 法律制度; 完善;
Abstract： As the issue of Food Safety Law, gradually improve the food safety law system is gradually improving in China, but the food safety events are frequent, such as the courier eats the takeout, drain the drain with a slotted spoon in haidilao, fake sewers in Tianjin.At the same time, the grassroots law enforcement remains difficult.On the other hand also reflects China′s food safety legal system and governance mechanism is still insufficient.Therefore, it is necessary to make recommendations from the perspective of grass-roots law enforcement to the prominent problems encountered in the legislation of food safety legislation and administrative law enforcement.
Keyword： Basic law enforcement; Food safety; Legal system; Perfection;
近几年来, 我国食品安全事故频频发生, 不仅加剧了百姓的医疗支出, 威胁百姓的身体健康和生命安全, 更有可能成为正处于经济、政治双重转型期的我国产生社会矛盾的诱因。以目前的情况来看, 虽然我们一直在致力于建立更完善的法律体系、探索更有效的监管机制, 却仍未解决食品市场市场调节和国家调节双重失灵的现状, 食品安全事故时有发生。
一、我国食品安全基层执法中存在的问题和难点
(一) 食品安全立法缺陷导致基层执法困境
首先, 缺失部分处罚条款, 执法效果被打折扣。目前食品安全法律规定中, 有部分条款有法无罚, 导致行政机关执法活动中对拒不改正的食品生产经营者无可奈何。如食品留样工作, 虽然相关规定要求特定单位或特殊情况下, 每餐次的食品成品应留样。但在《食品安全法》及其配套的食品安全法律规定中均没有与之相应的罚则, 即使企业未按照要求落实留样工作, 也不需要承担法律责任。再如《食品安全法》规定对生产不符合安全标准的食品添加剂的责任人追究刑事责任, 但在《刑法》条款中却找不到关于对生产不符合安全标准的添加剂犯罪的合适罪名, 适用生产有毒、有害食品罪或生产、销售不符合安全标准的食品罪显然都不合适。因为食品和食品添加剂分属不同的类别, 如果适用, 存在违背刑法罪刑法定原则的嫌疑。
其次, 部分条款不易操作, 无法得到有效落实。《食品安全法》出台以来, 相配套的法律也逐步完善, 但仍然有部分条款操作性较差, 影响行政执法工作的开展。如对食物中毒事件的处理, 与原《食品卫生法》相比, 《食品安全法》并未规定凡是发生食品安全事故的都要处罚, 而是对未及时报告和处置, 隐匿、伪造、毁灭有关证据或造成严重后果的规定了罚则, 这是《食品安全法》立法的创新理念[1]。但在实践中, 对餐饮服务食物中毒事件的行政处罚却很难直接根据《食品安全法》第一百二十八条处理, 最突出的问题是难以取证。常见的食物中毒一般都有潜伏期, 不会在就餐时当场发病, 如发病者未通知就餐单位, 很难判断该单位何时知道事件发生。实践中常发生这样的情况:某餐饮服务单位发生疑似食物中毒事件, 病人上医院就诊, 医院按法定程序向食品药品监管部门报告。监管部门接到报告后派执法人员前往调查, 而该单位可能直到执法人员前去调查才知道事件发生, 此时没有确实证据可以证明其是否未及时报告和处置。同时, 餐饮服务动态性极强的特点决定了有些违法证据在短时间内自然灭失的合理性, 如在餐后及时清扫加工场所卫生、对餐用具进行清洗消毒、丢弃剩余食品等, 均是生产经营者在不知情的情况下开展正常的生产经营活动和正常的操作流程, 此时执法人员既难以采集到剩余食品进行检测, 也不能将其定性为毁灭有关证据。
第三, 违法成本偏低, 执法威慑力不够。从总体上来说, 被称为“史上最严的”《食品安全法》大大提高了食品安全违法成本, 但对部分违法行为的惩罚力度仍然不够, 震慑作用不强, 导致违法行为反复出现, 行政执法效率不高。在整个食品安全法律体系中, 大部分违法行为的处罚条款均指向《食品安全法》, 而《食品安全法》的第一百二十六条的首选罚则是警告, 对于大部分食品生产经营者来说这一行政处罚无关痛痒, 违法成本明显偏低。如食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件, 根据《食品安全法》第一百二十六条的规定, 主管部门首先应当予以警告、责令改正的行政处罚, 只有当事人拒不改正或情节严重时才能予以罚款以上的行政处罚。也就是说, 如果当事人在整改要求时限内整改到位, 执法人员复查合格, 根据一事不再罚的原则, 针对这一违法行为的行政处罚已经完成。下次日常监督检查时如再次发现同一问题, 仍然只能给予警告的行政处罚, 如此反复将导致行政执法工作陷入“发现问题—警告—改正—再次发现—再警告—再改正”的不良循环当中。偏低的违法成本同时也使食品生产经营者在利益的诱导下, 选择铤而走险。
(二) 食品安全的复杂性加大基层执法难度
首先, 地区差异性偏大。我国城乡二元结构的社会结构形式决定了城乡食品安全状况的差异化, 现有的食品安全法律、法规主要是针对于城市食品安全监管需要而制定的, 到目前为止还没有专门针对农村食品安全监管的法律、法规, 这也导致了基层执法人员对农村食品安全监管过程困难重重, 其中最突出的一个问题是对食品来源的控制。与城市食品主要来源于大型企业不同, 农村食品更多的来自于周边的小作坊、小批发市场等, 这些小作坊、小批发市场生产经营的食品安全隐患巨大。在农村市场存在较多的还有另一种形式———食品流动商贩。法律禁止流动商贩经营食品, 但它却是农村百姓现实需要的。即使是首都北京, 仍然存在着没有小卖部、没有蔬菜鲜肉店的乡村, 全村百姓日常的食品主要来自于流动商贩, 更何况是经济更不发达的偏远山区。不管是流动商贩还是其销售的食品均存在极大的监管难度。另外, 农村百姓食品安全意识较差, 农村食品安全领域维权还处于原始状态, 基本上是“大事化小, 小事化了”的态度[2], 极不利于监管部门对农村食品安全违法行为的打击。
其次, 饮食习惯差异性明显。东西方饮食文化、各民族饮食习惯、每个人口味偏好均有不同, 而我国食品安全法律体系中的部分规定过于单一, 仅考虑到了食品安全的需要而忽略了消费者的偏好需求。如原卫生部制定的《餐饮服务食品安全操作规范》要求食品中心温度达到70℃以上, 这一规定的目的是保证食物的烧熟煮透, 对于烹制大锅菜、食物再加热等情况是必须应该达到的, 但其显然很难适用于西餐, 中心温度达到70℃的牛排是不受欢迎的。再如生食肉类的监管。
第三, 人员素质差异性突出。食品行业准入门槛相对较低, 对生产经营人员缺少限制条件, 目前我国食品生产经营者和从业人员综合素质参差不齐。《食品安全法》唯一对食品生产经营者的限制, 是被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位, 其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起5年内不得从事食品生产经营管理工作。但到目前为止, 食品行业黑名单制度仍未建立, 此条规定几乎形同虚设。我国现有的、数量庞大的小作坊、小卖部、小餐饮等小型食品生产经营企业, 其经营者和从业人员多数文化水平较低, 食品安全意识薄弱, 对于执法人员提出的整改要求常常光表决心、光喊口号, 只是部分落实或根本不落实。尤其是在城乡结合部、农村地区一些流动人员经营的小企业, 因其生产经营成本较低, 逃逸造成的损失远不如需要缴纳的罚款, 面对执法机关的行政处罚往往选择逃逸, 然后换一个地方另起炉灶, 食品安全隐患依然存在。
第四, 技术标准与群众认知存在差异。在我国, 技术标准, 即食品安全标准是食品安全行政执法过程中最重要的科学依据之一, 也是证明食品安全隐患存在的最有力证据。但是, 食品安全标准与群众的一般认知之间的差异, 使得群众对基层执法工作产生质疑。以过期食品为例, 食品过期并不意味着不符合食品安全标准, 在没有准确的生产日期和保质期而食品检测结果又合格的情况下, 基层执法人员无法判定该食品是否过期, 这在上海福喜问题食品事件中得到了充分体现。在该事件发生后, 媒体、群众均在质疑监管部门为何未能在日常监管中发现问题。实际上, 监管部门不可能像卧底记者一样对食品企业的整个生产经营过程进行如此长时间的连续监督, 日常检查中主要是通过感官性状和生产日期、保质期来判断食品状况, 一旦企业更换生产日期, 食品又未出现感官性状异常, 执法人员依靠肉眼难以发现问题, 并且在上海食品药品监管部门以往的监督抽检中, 该企业的食品检测结果均为合格。
(三) 社会共治格局不完善限制监管覆盖面
第一, 消费者食品安全意识不够。很多消费者在购买食品时缺少查看保质期、生产日期、主要成分等标签标识的习惯, 尤其是在打折促销的时候更容易忽略。在购买到不合格的食品或遇到食品安全事件时, 很多消费者的维权意识不强, 认为只要下次不再消费同样的东西就可以了, 殊不知这样的心理却是助长食品生产经营企业违法行为的催化剂。
第二, 企业履行社会责任的自觉性不强。近几年来, 食品安全事故频频曝光, 其中不乏双汇、冠生园这样的大企业。在一定程度上也说明了食品生产经营者依法依规经营、履行社会责任、保证食品安全的自觉性还需强化。
第三、行业协会作用无法有效发挥。不管是在食品安全监管过程中, 还是在频频曝光的食品安全事件中, 我们都鲜见到食品行业协会的影子, 行业协会在食品安全工作中的作用还很弱。
第四、社会舆论监督有待进一步加强。在近些年的食品安全事件中, 社会舆论监督尤其是新闻媒体的监督发挥了非常重要的作用, 但我们也发现舆论监督的客观性、独立性、自由性仍然不够。
二、对完善我国食品安全法律制度的建议
食品是人生存的基本条件, 只要有人的地方就需要食品。在中华民族浓厚的饮食文化影响下, 食品的生产经营呈现种类繁多、工序复杂、形式多样、无处不在的特点, 要想一劳永逸的建立起一套完整的、系统的、高效的食品安全法律制度显然是不切实际的, 而法律制度本身就是一个不断修正、逐步完善的过程。通过以上分析, 结合我国食品安全法律制度的基本情况, 可以从以下几个方面出发进一步做好我国食品安全监管工作。
(一) 加强和完善食品安全立法
第一, 完善现有规定, 提高法律可操作性。对现有规定的完善主要包括两个方面:一是提高法律体系的完整性和系统性。对有法无罚的条款, 如确是需要相关主体履行的, 根据该义务对食品安全的重要性及其在整个食品安全法律体系中的位置制定相应的处罚条款, 设定违法成本。如食品留样工作是为了在发生食品安全事故后帮助确定事故原因, 有其存在的必要性, 应当设立相应的处罚条款督促企业履行职责。从食品留样工作的目的来说, 在发生食品安全事故后, 将未进行食品留样的行为定性为毁灭证据是存在一定合理性的。二是细化不易操作的条款, 尤其是部分原则性、概括性较强的条款。前面已经提到过, 《食品安全法》第八十八条对食品安全事故单位责任确定的有关规定不易操作, 可以通过制定食品安全事故管理办法等加以细化, 更为具体的阐述毁灭证据, 未及时报告、处置的情形, 尤其是要明确“造成严重后果”的含义, 阐明判断依据, 如发病人数、死亡人数、社会影响等各方面标准。对不存在未及时报告、处置, 毁灭证据行为, 也未造成严重后果的单位应当如何处理?应当有所规定。
第二, 及时补充修订, 保证法律与时俱进。每部法律的内容和篇幅是有限的, 不可能做到面面俱到;法律的明确性、具体性要求促使其面对食品产业发展的日新月异时, 时常相对滞后, 这就要求相关部门要根据实际情况及时补充修订完善我国法律, 以适应新的食品安全形势。通过借鉴国外或其他地区先进的、科学的食品安全法律, 加强立法解释、司法解释, 制定针对各地区、各领域专属法律, 快速提高我国食品安全法律的实用性和完整性。现代社会中很多新工艺、新流程、新标准、新规范、新技术最先都是来自于企业, 可以说是企业在倒逼法律的完善, 因此各级职能部门要加强与企业的交流, 在第一时间掌握行业新动向, 快速形成与之相适应的监管体制。
第三, 加大违法行为处罚力度, 提高食品安全违法成本
对食品安全违法行为的惩罚主要从行政、刑事和民事三个方面入手。总体上, 我国对违反食品安全相关法律的企业处罚力度远低于欧美等国家[3]。
行政责任方面。行政处罚是打击食品安全违法行为最常用的惩罚手段, 包括资格罚和经济罚。资格罚有暂扣或吊销许可证、禁止从业等;经济罚有罚款、没收违法所得等。一方面要从立法上加大行政责任, 提高违法成本。重点加强对屡教不改行为的处罚力度, 在法律责任中应当增设与多次出现同一违法行为的情况相适应的更为严厉的处罚条款。另一方面要从行政执法上加大查处力度, 强化执法威慑力。经济罚虽然能够使食品生产经营企业因不法行为而遭受一定的经济损失, 但其并没有失去继续从事食品生产经营活动的资格和能力, 对不法企业的威慑力远不如资格罚。尤其是对大型企业来说, 单纯的经济罚并不足以使其放弃降低食品质量、获取高额利润的动机, 甚至经济罚所造成的损失往往最后转嫁给了消费者。同时, 加快推进全国范围内的食品安全信用体系建设, 建立食品从业人员黑名单, 为《食品安全法》第一百三十五条关于禁止从业的有关规定的落实奠定基础和依据。对于存在严重违法行为的食品生产经营单位负责人、直接责任人, 可以采用“终身禁入”制度, 防止其再次进入食品行业。
刑事责任方面。刑事处罚是对违法行为责任人最具威慑力、最严厉的处罚。世界上成熟的国家均对食品安全犯罪进行了明确规定, 如《意大利刑法典》在第六章“危害公共安全罪”第440条至第445条规定了关于销售食品或药品而对公众健康造成危险的犯罪[4]。《中华人民共和国刑法修正案 (八) 》针对食品安全设立了生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒有害食品罪, 并将以危险方法危害公共安全罪作为兜底罪, 建立了相对完整的食品安全刑法保护制度。但从便于公众理解, 更好地发挥刑法的震慑作用的角度来说, 用危害食品安全罪代替以危险方法危害公共安全罪更为合适。危害食品安全罪的设立应当包括食品生产、加工、运输、储存、销售的全链条, 除了食品之外还应当涉及食品添加剂和食品相关产品。另外, 目前有关食品安全的犯罪主观方面要求为故意, 对因过失而导致的危害食品安全的行为并没有涉及。而对产生严重后果的过失危害食品安全的行为进行刑法规制, 有利于督促各食品生产经营者摈弃侥幸心理, 切实履行职责, 所以应当增设过失犯罪的适用情形。例如负有查验义务的责任人未履行必要的注意义务, 从而引发食品安全事故的情形。
民事责任方面。一是适用严格责任原则。食品是一种特殊的产品, 食品安全民事责任本质上是一种特殊的产品责任, 而我国《民法通则》和《产品质量法》对产品责任归责原则的规定存有矛盾。根据《民法通则》第一百二十二条的规定, 对缺陷产品的生产者和销售者都适用了严格责任, 而《产品质量法》则是对产品生产者适用严格责任, 对销售者适用以过错责任为原则, 以严格责任为例外的归责原则。实际上, 对生产者、经营者均适用严格责任, 辅之以完善的追偿制度, 无过错方在先行赔付后可以向过错方追偿, 这样既能有效地保护消费者的权益, 又能实现对“罪魁祸首”的惩罚。二是完善赔偿制度。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品, 消费者除要求赔偿损失外, 还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失3倍的赔偿金”, 确立了我国食品安全民事责任惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度的实施效果就如一把双刃剑, 如果在没有严谨设计与周密安排的情况下仓促设立, 其后果反而有可能给社会带来动荡不安[5]。所以要通过严格控制惩罚性赔偿的实施、制定详细的诉讼程序、提高恶意诉讼的成本等手段避免因10倍赔偿而带来的滥诉。此外, 《食品安全法》第一百四十八条关于举证责任的规定也不利于消费者获得相应赔偿。根据该条规定, 只有在销售者“明知”的情形下消费者才能要求惩罚性赔偿, 消费者需要承担举证责任, 证明销售者明知是不符合食品安全标准的食品而予以销售。但在实务中, 销售者更容易获得证据证明自己究竟是否“明知”, 由销售者负举证责任更为有利。
第四, 构建完善法律配套体系, 增强法律的适用性。没有任何一部法律可以涵盖现实生活中的所有情况, 每一部法律的有效实施都需要依赖于完善的配套体系, 食品安全的多样性更需要完备的法律体系。《食品安全法》和《农产品质量安全法》是指导全国食品安全工作的基本法律, 其中的很多规定都需要各级政府、各类职能部门根据实际情况进行细化才能更好的适用。尤其是制定切合实际的农村食品安全的管理办法是应有之举, 重点突出对农村食品来源渠道的控制, 尝试构建统一、正规、畅通的农村食品供应链。
(二) 构建社会共治格局
一些发达国家不断探索食品安全治理的新方式, 其中建立食品安全利益相关者的广泛监督即为该领域的创新[6]。在我国, 食品安全利益相关者主要包括消费者、生产经营者、行业协会、监管部门等。
要建立完善的食品安全教育制度。纵观他国的食品安全监管实践, 在美国、日本、加拿大、英国等一些工业发达的国家都有一套比较完整的食品安全教育法律制度[7]。教育是传播知识、提高能力的最有效手段, 完善的食品安全教育制度应当具有以下特点:一是全民参与。只有全民的食品安全知识提高了, 才能更有效的预防和减少食品安全事故的发生。二是突出重点。对食品生产经营者重点加强法律的教育, 强化其食品安全意识, 规范生产经营行为;对消费者 (公众) 重点加强食品安全知识和维权意识的普及, 提高其抵御食品安全风险和维护自身合法权益的能力;对监管部门, 要加强执法队伍建设, 提高执法人员发现食品安全隐患的能力和水平, 有效开展食品安全行政执法工作。三是形式多样。教育可以通过多种多样的形式加以实施, 可以通过在学校教育中融入食品安全教育, 也可以借助讲座、知识竞赛、媒体、公益活动等多种形式, 实际工作中需要结合教育对象、环境、需求等实际情况加以选择。四是机构健全。以现有的监管部门的力量难以实现全面覆盖的食品安全教育, 食品安全监管部门应当加强与行业协会、消费者协会、研究机构、学校、新闻媒体等组织和单位的合作, 探索建立食品安全教育培训机构, 专门负责食品安全宣传教育。同时, 行业协会、消费者协会、新闻媒体等要发挥自身优势, 开展相应的食品安全教育。如行业协会可以加强食品安全知识宣传, 引导消费者选择正规的消费渠道, 传授消费者分辨真伪的能力;消费者协会则可以加强食品安全维权知识的普及, 提高消费者维权能力。
二是消费者维权督促企业行为。消费者是食品质量状况最直接的检验者, 是触角最长、覆盖最广的监督者, 消费者的大力维权能有效督促食品生产经营企业守法经营。首先要强化消费者的维权意识, 加大食品安全相关知识的宣传教育, 尤其是对一些成功的维权经历的宣传, 促使更多的消费者拿起法律武器维权。其次要降低维权的成本。消费者维权的成本主要包括鉴定费、仲裁费、诉讼费以及因维权而产生的机会成本。在食品安全维权过程中, 高昂的鉴定费常常成为消费者放弃维权的原因, 在制度设计中应当对有关鉴定的问题进行细化。比如, 可以由各企业建立救济基金, 尝试对损害较为明显或食品质量问题突出的情况先行垫付鉴定费, 如结果确实存在质量问题, 则由责任企业偿付。另外, 应建立健全消费者维权的畅通渠道, 降低消费者维权的机会成本。但是必须注意的是, 充分发挥消费者的制衡作用并不能取代政府监管。政府监管始终是第一位的, 消费者制衡只能起补充作用[8]。
三是企业自觉落实责任。企业既不是机器也不是动物, 它们是由人来运行的组织, 而且正因为如此, 即使它们不是道德人, 但是却具有了接受道德评价的道德身份[9]。《食品安全法 (修订草案送审稿) 》明确指出:食品生产经营者是食品安全第一责任人。政府监管是外部压力, 企业自觉履行责任才是内部动力。相关职能部门、新闻媒体要加大对食品安全的广泛宣传和培训, 通过反复教育和提醒, 不断强化企业主体责任意识, 促使其自觉履行社会责任, 生产经营安全的食品。
四是行业协会的严格自律。行业协会处于政府和企业之间, 属于民间自治管理形式, 由各个企业组成, 在掌握食品安全信息、了解生产经营状况方面具有得天独厚的优势, 较高的行业自律水平能够弥补政府监管与企业自身监管的不足, 有效监管食品生产经营行为。
五要形成社会舆论监督压力。新闻舆论监督具有传播迅速、影响广泛的特点, 能够迅速凝结所有人的注意力, 形成非常强大的社会压力[10]。一个成熟的社会舆论的影响是不可小觑的, 尤其是在当前食品安全已经成为广泛关注的焦点的背景下, 有效利用新闻舆论的监督作用已成为做好食品安全工作的重要内容。首先, 要有高素质的新闻工作者, 提供真实的、客观的新闻报导, 引导舆论风向。其次, 要确保新闻舆论的独立性, 尽量削弱政治性。第三, 要形成新闻自由的风气, 给新闻调查提供应有的便利。
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