最高人民法院副院长江必新撰有《完善行政诉讼制度的宏观思考》一文，论及行政诉讼的功能错位时指出，其表现之一为“忽视非诉执行的审查功能。行政诉讼法规定的非诉行政执行，是‘维护’行政机关依法行使职权的重要方面。由于行政诉讼法没有明确对非诉行为的合法性审查，导致有的地方法院成为了行政机关的‘执行庭’。”
这段话从非诉执行的整体功能上将其定位于“维护”行政机关依法行使职权的重要方面可谓高屋建瓴，更是道出了有的地方法院已成为行政机关“执行庭”的真实状况，这与非诉执行及其前置的非诉审查制度设立初衷大相径庭。
一、“三个明显”为自由裁量权在非诉司法审查中的运用提供了沃土
由于成文法本身存在的局限性，不可能达到完全的规则之治，因而法官在适用法律时就不能机械地司法，自由裁量权便应运而生。而法官在适用法律时无法从根本消除其个人的价值判断，因此法官的自由裁量权也就不可能彻底消失。
何为自由裁量权？有关的研究文章更是汗牛充栋，从普适性探索到语境性研究，从规范的分析到实证的考察，无所不包。学界与司法界普遍接受的观点认为，自由裁量权离不开公正与衡平的精神，质言之，它是一种在合理范围内进行选择的权利。
那么，应该如何行使自由裁量权呢？法官的自由裁量权并不意味着可以率性而为，在遵循合法性原则之外，还受到合理性的制约。如何达到合理的结果，关乎自由裁量的艺术。简单来说，自由裁量权的行使应考虑法律规则可能的语义范围，并且与立法目的，法律原则，社会价值观，司法权的界限关系紧密。此外，在程序上还应抑制法官的恣意判断，促进理性选择。对行使自由裁量权的主体而言，还关乎法官的个人素质，业务水准与职业道德。
在非诉司法审查 中法官是否享有自由裁量权？在回答这一问题之前，我们不妨先考察一番何为非诉司法审查。这一概念的出现与非诉行政执行息息相关，《行政诉讼法》第六十六条及随后的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十三条之规定首次引出司法审查的概念。简言之，非诉司法审查是指法院在受理非诉行政执行案件后，作出是否准予执行裁定前，对该具体行政行为进行合法性审查。2012 年1 月 1 日起施行的《行政强制法》则以专门章节规定“申请法院强制执行”。该法继续保留了司法审查制度，规定除申请强制执行的行政行为具有以下三种情形“（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的”（以下简称“三个明显”）之一的，对所提供材料齐全，且行政决定具备法定执行效力的，应作出执行裁定。至此，非诉司法审查作为非诉行政执行的前置程序以法律的形式得以确立。
稍加分析不难看出，非诉司法审查的魅力就在于它可以决定申请法院强制执行的具体行政行为能否进入执行程序，这种决定权的实质是一种判断权、选择权。法官在作出准予执行或不予执行的裁定时，应当根据公正、衡平的精神，发挥其业务能力，在适用法律时力求准确。可见，法官在进行非诉司法审查时，与行使其他的审判权无异，离不开自由裁量权的运用。
然而，非诉司法审查由于其特殊性，又不同于民事审判或者刑事审判，甚至不同于行政诉讼中的司法审查。实践中，非诉司法审查往往以两种极端方式出现，一是审查流于形式，导致法院成为行政机关的“执行庭”，另一种是审查失之于过严，将应当执行的案件拒之于门外。造成这种局面，多半与法律本身无关，而是由于司法机关与行政机关权力结构的异化，各种考核制度的不合理性等社会性因素密切关联。非诉司法审查后裁定准执或不准执，尤其是裁定不准执，最终的落脚点无非是判断该行政行为是否存在“三个明显”的情形。
二、放任与失控：“自由裁量权”在非诉司法审查中的变异
合法性审查是法院对行政机关申请强制执行的具体行政行为裁定是否准予执行的前置程序，“三个明显”是其审查应遵循的唯一法律标准。如前文所述，由于法律规定的模糊性，立法赋予了法官在司法审查中较大的弹性空间。然而在司法实践中，影响法官行使自由裁量权的因素中，法官对法律的理解往往是次要的，各种非法律的社会因素却常常扮演着重要的角色。
行政诉讼法实施已经 20 余年，行政处罚法、行政许可法、行政强制法等规范行政行为的单行法也陆续出台，然而大多数行政机关的执法理念却没有跟上时代的步伐，仍然以打击违法行为并处以重罚为目的。行政决定一经作出就务必要执行，申请法院执行只不过是走个形式而已。行政机关内部的考核制度，也是促使其在非诉审查时不遗余力地与法院进行周旋的有力推手。考核、评比、奖惩、人事关系变动等等，与行政机关的执法行为紧密相连，这与行政机关办案只能对不能错的执法理念一脉相承。
宪法框架下的一府两院，由于两院的人事和财政受制于同级政府，也就演变为“一府下的两院”。于是有些本不该安装在法院身上的手，便干着本不该法院干的活。在“维稳”的大环境下，法院也一度以“能动司法”为己任，背后隐约透露着几许为政府分忧的情怀。即使申请执行的行政行为缺乏事实根据，或者缺乏法律、法规依据，或者有其他违法行为，但丝毫并影响法院裁定准予执行，因为法律赋予了法院司法审查巨大的“自由裁量”权，可以将“三个明显”标准可以理解为没有标准。
趋利避害是人的本能，法院愿意作出倾向于行政机关的裁定，即使对自身无益，也不能置自身于不利之境地。诚然，法院不惮于如此行为至少其承担的风险很低。首先，非诉审查后作出的裁定不同于诉讼中的部分裁定，更不同于判决。除了行政强制法规定行政机关对法院作出不予执行的裁定有异议，可向上一级法院申请复议外，准执裁定则实行一裁终局。由此，对于行政相对人而言，即使对准予执行的裁定不服也并无法律救济渠道。其次，非诉审查案件是舆论监督的一块荒芜之地。不同于媒体对诉讼案件关注的热衷，非诉审查制度犹如墙角寂寞开放的野花，鲜有舆论关注的眼神，无论作出何种裁定，都无需接受来自舆论的拷问。
在此背景下，法院最终沦为行政机关的“执行庭”也就顺理成章，除了被申请执行人（行政相对人）并无知觉外，余者俱欢。然而，并非所有的法院在任何时候都甘愿成为行政机关的“执行庭”。鉴于某些非法律因素，他们在非诉司法审查中“能动”地行使着“自由裁量权”，将那些介于可执可不执之间甚至应当执行的案件裁定不予执行。
法院在为行政机关着想的同时，也有着自己的苦衷。在法院系统内部有一系列的考核指标，比例“有效执结率”、“实际执行率”等等，这些数据都是上级法院对下级法院考核评比的重要参数（对其做法的合法性与合理性笔者保留意见），如果统计出来的数据很难看，法院领导的脸色自然也就不好看。于是，从将来可能出现的执行效果来决定司法审查的方向，作出准执或不准执的裁定，将以“三个明显”为标准的自由裁量权发挥到极致，这种程序倒置的自由裁量权的行使违背了法律赋予司法审查的历史使命。
三、理性回归：对非诉司法审查自由裁量权的规制
历经多重价值判断和利益博弈之后，法院在行使非诉司法审查权时最后的均衡选择与最初的制度设计已基本走样，它的秘密武器就是将“自由裁量权”行使得淋漓尽致。无论是立法者还是司法者，都不愿看到这张因为与制度设计初衷渐行渐远而逐渐模糊的脸。笔者试图以如下三策规制“自由裁量权”在非诉司法审查中的运用，盼其理性回归。
首先，实行审执分离，即非诉审查部门与执行部门分离，使审查部门处于超脱的中立地位。目前，有不少法院将非诉审查与非诉执行分别由行政庭和执行庭（局）实施，这无非是法院内部的一种分工，并不能从实质上改变法院审执合一的局面，法院系统关于执行的考核数据依然是影响“自由裁量权”行使的重要因素。
比较可行的审执分离方式是审查权由法院行使，执行权则交由原申请机关。对行政机关作出的行政决定，先由法院审查，裁定准予执行的由申请人执行，裁定不予执行的经过复议等法定程序后自动寿终正寝。法院并不能包打天下，与其让法院在非诉审查时迫于内外夹击之苦而左右“自由裁量权”，不如从真正意义上实行审执分离。在目前难以全面修改法律的现状下，不妨还是由最高法院以司法解释的方式加以规范。
其次，实行异地审查制度。审执分离可有效解决法院裁定准执后能否得到真正执行的后顾之忧，却无法让法院顶住裁定不予执行的外来压力，究其根源还是“一府下的两院”格局并未得到改变。如果交由与申请人和被申请人都没有任何地缘瓜葛的法院来审查则情形可能完全不同。当法院置身于局势之外，自然就变得超脱，从而在司法审查时不至于被迫曲意运用自由裁量权。由哪个法院审查，涉及到管辖制度问题。行政诉讼法司法解释规定的是以行政机关所在地法院管辖为主，如执行对象是不动产的，则由不动产所在地法院管辖。此外，该司法解释还规定了一种特殊情况，即如果基层法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行。依笔者看来，在可能需要曲意行使“自由裁量权”时，大可不必“把所有问题都自己扛”，完全可以报请上级法院执行。不管如何，有报请上级法院执行的规定就是一种进步。令人遗憾的是，行政强制法对司法解释的该项规定并没有延续下来。
再次，赋予当事人对裁定不服的上诉权。自由裁量权在司法审查中失控，与曾经的“一裁终局”制密切相关。行政强制法出台之前，当事人对法院作出准执或不准执的裁定如有异议，没有规定任何救济途径，所谓“一裁终局”。如果法院消极审查，或出于其他非法律因素考虑，则完全可能将存在“三个明显”情形的行政行为裁定准予执行，致其监督行政机关依法行政的职责于不顾，而将本应裁定准予执行的行政行为，却滥用“自由裁量权”而裁定不予执行，使申请人告状无门。
行政强制法为改变这种状况做出了一定的努力，该法规定，行政机关如果对法院不予执行的裁定有异议，可向上一级法院申请复议。这在一定程度上保证了司法审查的严谨性，以免法官“率性而为”。但是，若被申请执行人对法院准予执行的裁定有异议则依然没有为其设置法律救济途径。
早有法谚云：没有救济就没有权利。非诉审查之目的虽然是监督行政机关依法行政，并非对行政相对人进行权利救济的手段，然而，若掌握非诉审查权杖的人怠于行使其职责，对行政相对人的权利同样是一种侵害。改变一裁终局的现状，赋予申请执行人与被申请执行人对裁定不服的上诉权，给非诉审查中“自由裁量权”的行使戴上紧箍咒，不啻为一剂良方。
从国情到人情，从庙堂到江湖，非法律的因素无时无刻不在影响着法官非诉审查中的考量，以致“自由裁量权”发生变异，大而言之，这为公正司法的精神所不容。治标尚需治本，外病终需内治，合理地进行制度设计，摒除非法律因素的影响，让“自由裁量权”从放任走向规制，还非诉审查原来面目，以正本清源。
