摘要：托依布纳的反思性的法社会学理论以独特的理论视角解答了法律与社会的关系问题。反思性的法社会学脱胎于“复杂性”碎片式发展的西方现代社会结构, 与“复杂化”正在进行中的转型期中国社会结构有诸多不同。借鉴托依布纳法社会学理论的问题意识来重述具有中国品格的法社会学理论, 既要充分考虑转型中国功能尚未完全分化的社会结构特征, 又要谨慎对待法治改革中信息和动力的缺乏等法律构造问题:在法学研究的认识论上, 坚持“封闭优先, 兼顾开放”;在法律实践的方法论中, 坚持“功能优先, 兼顾功效”。
关键词：贡塔·托依布纳; 反思性的法; 社会-法律共变; 自创生系统; 中国法治;
引言
德国学者贡塔·托依布纳被视为卢曼社会系统理论的继承者和修正者, 他在卢曼功能-结构主义的一般社会系统理论基础上发展社会系统论法学, 并且在哈贝马斯和诺内特-塞尔兹尼克等人的理论基础上阐发“反思性的法”这一全新的现代法律理想类型, 并尝试以此调整功能分化社会的子系统。对于法律对社会调整的失灵现象, 以往法社会学理论的解决方案是在“法律”与“社会”这对法社会学基本范畴间二选一, 而托依布纳却将“法律”与“社会”构建为盲目的双重进化关系。通过理论重构, 法律的社会调整失灵难题就被转换为一个新问题, 即现代法律的调整目标能与社会和法律的共同进化相协调吗?托依布纳的回答是肯定的。
实际上, 转型期中国社会法治建设过程中的疑难杂症, 有通过反思性的法进行社会调整的可能性。国内一些学者也曾提出“反思性法学”和“反思性法制现代化”等全新理论概念, 但遗憾的是这些研究未能对西方理论脉络和中国社会现实进行细致考察, 因而无法对所谓现代化范式进行深入解读。概言之, 托依布纳反思性的法为代表的法社会学理论最主要的特征, 即牺牲法律稳定规范性预期的功能, 以增加法律调整社会现实的功效。在社会-法律共变模型中:社会子系统是运行封闭和认知开放的, 存在大量可被调整的机会结构;通过反思性的法这种新型法律结构, 现代法律的社会调整成为可能。
那么, 这种共变模型是如何实现社会-法律非规范性的共同进化的?这种共变模型能否在社会-法律的交互中指导转型期中国法治实践?笔者将通过对托依布纳法社会学理论的问题提出、共变模型的“动力学” (实现可能) 和“阻力学” (理论局限) 以及该理论的应用实践可能性进行分析, 从而为中国理论对西方理论的借鉴提供参考。
一、反思性的法的问题及其主要内容
(一) 现代社会的特征
在功能分化的现代社会中, 特别化的沟通循环已经从一般的社会沟通循环中独立出来, 成为自创生的次级社会系统———再生产自己的要素、结构、过程以及边界———并与其组成部分超循环相互连接。满足功能特定化和运作符码化条件而形成的观察型功能闭合就是社会子系统, 如宗教、艺术、经济、政治等, [1]因此法律系统与被调整的社会子系统具有双重闭合性质。
但是, 对于社会系统的闭合性的描述, 托依布纳与卢曼有不同:卢曼的理论将系统视为对环境非此即彼的简化, 不存在半自创生、半异创生的系统, “自治”等同于“自创生”;托依布纳则将系统视为与环境的递归式简化, 存在自治和他治之间的循环, 超循环的“自治”方为“自创生”。
由于法律与其他被调整的社会子系统的双重闭合属性, 以及同样是自创生闭合的政治系统的干涉主义主张, 法律对社会的调整成为问题———社会与法律的共变何以可能?一种可能的情形以强调法律内部自主性的法律进化命题为代表, 如诺内特和塞尔兹尼克所述“将社会的意义纳进法律”, [2]或布兰肯伯格所言通过“增加规制的策略”[3]实现对复杂社会的调整;另一种可能的情形以强调法律外部决定性的法律镜像命题为代表, 如塔玛纳哈所述实证法的“反映”特征, [4]或如霍姆斯所言, “这个被称为‘法律’的抽象, 正如一面神奇的镜子”。[5]但是, 上述两种思路都不符合托依布纳的系统论法学观, 托依布纳继承了卢曼功能-结构系统论中“运行的闭合而认知的开放”的理论框架, 认为法律与社会的互动依赖于某种在自创生系统与环境之间的间接转译机制。因此, 托依布纳对社会调整失灵问题的理论回应, 是对前述“法律-社会控制命题”和“社会-法律镜像命题”的重构:托依布纳自创生理论中的“自治”不同于分析实证法学或前文所涉的法律进化命题所主张的自治概念, 他并不以静态的“自给自足”形式来看待社会子系统的运行闭合, 而是以动态的“自我关联”概念来思考包括法律在内的社会子系统的运行闭合;托依布纳自创生理论中的“开放”不同于广义社会科学法学或前文所涉法律镜像命题所使用的“开放”概念, 他并不是以“输入/输出”形式或“刺激-回应-模式”看待子系统的认知开放, 而是以“模仿和重构”或“转化-选择-过滤”的信息再生产方式来看待子系统的认知开放。[6]
(二) 现代法律的类型
现代法律理性包含形式和实质两种要素, 根据两种要素的构成性比重不同, 法律可分为两种类型:其一, 强调法律功能的形式理性法。这源于近代以来韦伯法律社会学被视为西方法治特征的“法的形式理性化”传统, 该传统将法律视为一种具有技术合理性的机器, 并且以此保证法律行动者对行动及其法律后果理性计算。[7]法律的形式理性是法律科学属性的内在要求, 其优点在于, 排除目前司法行政过程中的人为偏差, 以防止腐败和权力无限扩张;其弊端在于, 扼杀了个人行动者在司法过程中的价值, 导致专业的法律系统脱离生活实际。然而, 一旦抽象的、形式的、概括的法律规范被推崇到极致, 将逻辑规则当成机器、将法律中的裁判者视为裁判工人, 形式主义法学理论就演变为了机械法学。[8]其二, 强调法律的功效的实质理性法。这源于20世纪以来法理学为应对法律形式主义法危机而开展的“形式法实质化”运动, 利益法学 (以耶林为代表) 、现实主义法学 (以霍姆斯、卢埃林、昂格尔等为代表) 、社会学法学 (以庞德为代表) 、批判法学 (以昂格尔、肯尼迪、霍维茨为代表) 和法律经济分析 (以波斯纳为代表) 等法学流派。然而, 若将法律视为实现特定现实利益的政策工具并对法律运行的效果、目的、利益过度强调, 法的经典理论就有可能沦为大包大揽的社会政策, 实质主义法学理论就成为了法律工具主义传统。[9]从法律演化理论角度回顾近代西方法律发展史, 形式与实质两种理性间的紧张导致了法律构造的几种趋势:首先, 韦伯在论述法律的形式理性时已意识到近代形式理性法的自反性问题, 形式理性法逻辑的僵化形式与经济效果之间存在不可避免的冲突;[10]其次, 昂格尔、楚贝克、特克尔等英美学者和部分德国学者的研究表明, 形式法的实质化已成为现代法律中占据主导地位的新发展趋势;[11]再次, 卢曼对法律实质理性化的矫枉过正提出质疑, 系统论法社会学将两种要素的矛盾转化为对功能和功效两个关键概念的界定, 但却更为强调法律功能的规范意义。[12]
法律的反思要素作为法律的演化进程中的第三种选择, 为应对“国家干预主义”的实质理性法和“法律能动主义”的形式理性法共同面临的合法化危机, [13]正是通过社会进程中抽象的补偿性干预缓解法律功能与功效之间的紧张。[14]托依布纳的法社会学理论也吸收了同时代社会理论家合法化危机的思考, 例如:卢曼的带有新功能主义特色的系统理论, 认为危机是由形式理性法适应社会功能分化引起, 发展系统内部的反思结构可导向法的自我完善;哈贝马斯带有程序主义色彩的批判理论, 认为危机是由形式理性法无力承受民主生产所需的合法化负担而引起, 发展程序主义法律范式所包含的商谈理性能建立合法化过滤器;[15]诺内特-塞尔兹尼克带有实质取向和反思取向的回应型法理论, 认为危机是法律在完整性和开放性两难问题中产生的, 在压制性-自治型-回应型法的演化中以社会科学策略以丰富法律的经验。[16]托依布纳指出, 卢曼、哈贝马斯、诺内特-塞尔兹尼克等人的法律再形式化修正, 实际上都共同指向法律的反思理性。
(三) 反思性的法的提出
究其性质, 反思性的法作为功能分化的现代社会中的一种全新法律类型, 其“反思”包含三层含义:“首先, 它标志着法律系统自身中的自我识别过程;其次, 它指明了法在其他社会系统自我识别过程中的支持作用;最后, 它指出了法律秩序在此所使用的自我关涉的规范性机制”。[17]因此, 现代法律的维度和类型可作如下重构, 详见下表:[18]在纵向上, 托依布纳将哈贝马斯在韦伯法律社会学概念的基础上论述的现代法律的4种合理性类型, [19]重构为3个维度, 即规范理性 (“法的正当化”) 、系统理性 (“法的外在功能”) 和内部理性 (“法的内在结构”) ;[20]在横向上, 托依布纳指出诺内特-塞尔兹尼克主张之“回应型法”理论并非仅涵盖目的导向和参与导向的实质理性单维, [21]而是同时包含实质要素和反思要素。
反思性的法是一种包含反思理性的全新法律理想类型:首先, 反思性的法的内部理性超越了规则和目的二选一的单极思维——而是一种返回法律秩序建构的元层面对权利义务进行重新分配的新程序主义主张。托依布纳针对布兰肯伯格将反思性的法理论简单理解为传统法律程序主义理论的误解进行回应时指出, 此种程序主义之“新”不在于机械地增加程序性规则的数量, 而在于与社会功能分化和社会自治的关联, 从而“能够应付它们的自我指涉和自创生组织”。[22]其次, 反思性的法的规范理性是介于放任和规范之间的适度理性———既不局限于新自由主义的“看不见的手”顺应固有的社会秩序, 也不是以“法的看得见的手”推动社会秩序发展———而是旨在重新界定一种受限制的自我规制, 即促进而自调整机制的生成而不是对社会进程的后果予以直接规制。与以往法律对法律权利的界定不同, 反思性的法的权利主张具有主体间性的特征, 即“反身型法的存在理由既不会在自主性的完善中发现, 也不会在对行为的集体规制中找到”。[23]换言之, 它不承认“自然的”主体权利, 也不承认“集体的”社会权利, 更多强调协调合作的作用。再次, 反思性的法的系统理性指向功能分化社会的中心问题———自治子系统的整合问题, 但这种整合不是规范性整合而是去中心化整合, 目标在于建构和重构“半自主的社会系统”。[24]换言之, 反思性的法的社会整合不通过某种权威手段使分化社会达成某种规范价值共识, 而是力求通过确保各种法律机会结构应对社会新问题的同时而不直接干涉问题的结果。托依布纳认为法律现在必须把注意力放在系统地促进子系统内部的“反映结构” (即反思结构) , 也即哈贝马斯意义上作为媒介的法和作为制度的法之“外在结构”。[25]
二、反思性的法的社会调整
(一) 逻辑:共同进化理论
阐释法律发展模式或途径的理论, 通常被称为法律进化理论, 或法律演化理论。[26]托依布纳的法社会学理论从范式上转换了以往法律进化理论的基本命题, 使之成为解答法律的社会调整失灵命题的关键, 即以共同进化的视角看待社会与法律的关系。社会-法律共同进化模型 (笔者亦简称“共变模型”) 的动力学特点是, 系统“自生”地运作与“外生”的运作相互作用。[27]
首先, 社会-法律共同进化模型是一种盲目的进化, 即进化的结果是非规范性的。以往对法律进化理论的常见误解是将进化视为某种“规范的设计”, [28]这种理论对现实社会结构的解释能力和对未来事物发展的预测能力被高估, 而忽视了对现实中的单个具体事件。托依布纳通过对“进化论者”和“进化的”的区分回应了布兰肯伯格的质疑, 并指出社会-法律共变模型是一种不包含规范性目的的“进化的”理论。换言之, 这是一种在形式上保守, 并且在效果上不确定性的盲目的进化理论。
其次, 社会-法律共同进化模型是一种交互的进化, 即进化的过程是非直观性的。共同进化的过程可被分解为:共同变化, 基于各种子系统对变化的刺激而引发;共同选择, 自创生系统在互动过程中选择和发展了结构;共同保持, 在互动过程中被挑选出来的预期被纳入系统各自的“文化”和关于世界的看法和教条之中。[29]在社会与法律的共同进化过程中, 由于社会-法律双重自创生系统的存在, 共同进化在子系统层面存在不相容的风险, 反思性的法正是建立在子系统在互动层次上建立协调多样性文化为目标的交涉系统。
(二) 机制:信息和干涉
在法律系统的自主性与法律对环境的依赖性之间达成某种程度的妥协, 需要通过特定的机制来维持运行的封闭并保证认知的开放。反思性的法理论在功能和功效间折中通过“信息”和“干涉”两种机制实现, 从而使法律系统得以源源不断地从内部生产出概念准备, 把握被调整社会子系统的机会结构。
信息是一个内部性机制, 是在法律系统内自生产出自我循环的法律概念, 从而在内部“发明”对应外部环境的“法律现实”的过程。信息机制描述了法律内部的自我再生产过程, 而不是从外部引进的信息生产外部世界的反应模式, 因此是一个维持系统内部封闭运行的机制。信息机制保证了跨系统的交互观察进而彼此理解, 但法律系统的这种理解并没有突破自我关联的范围, 是从观察的自我循环步步深入更高级的解释学的自我循环。因此, 在严格的构成派看来, “发明”意味着法律系统内部对信息的处理实际上是对法律外部现实的重新建构, 在规范和事实间实现自我关联。[30]
干涉是一个桥梁性机制, 指在法律系统与外部环境间超越自我关联并达成结构耦合, 包括事件干涉、结构干涉、角色干涉等类型。干涉机制描述了法律系统与环境的交互过程, 而区别于其他向环境的选择开放类型, 如认知开放 (内部建构) 、实际交换 (输入/输出) 、贯穿 (互不接触) 等, 因此是一个维持系统认知开放的机制。系统与环境间信息交换的基础, 不在于卢曼所假设的系统与“物质性连续统一体”共享的“材料”的同一性, 而在于分化系统之间所共享的基于材料之上的“亚结构”的同一性。具体而言, 干涉基于系统与环境之间的三种同一性:同样的基本材料“意义”、相同的要素的“沟通”、“专门化的沟通形式”同时是“一般社会沟通的形式”。[31]
(三) 技术:交互观察、干涉接触、组织连接
在托依布纳看来法律对社会的直接干涉不可行, 这是由于如下原因:闭合是根本性的;系统自治的性质不同;子系统对于来自外部的立法等干涉的抵制。[32]因此, 反思性的法对社会的调整是一种在实践技术上非常间接的干涉, 可以交互观察、通过干涉的接触和通过组织的沟通等三种方式进行。
通过交互观察的进化, 指“通过有意增加法律内部的变化的可能性来影响系统之间的共同变化过程”, [33]例如, 法律通过制定控制价格的法律规制来观察而不是调控经济, 而经济系统中是否遵循法律并不取决于规范效力而是成本-收益的分析。理想状态下, 这是一种通过调整自身来改变环境的方式, 通过信息机制法律得以通过法律规则建构法律事实, 再通过法律决定对外部环境施加影响以启动再诉讼和立法进程, 这在普通法中表现得尤为明显;实际状态下, 这也是一种非常间接的干涉方式, 其结果是法律与被调整的其他社会子系统共同盲目的进化, 而非功效主义的社会学法学所主张的达成具体目标的社会控制。
通过干涉的接触, 指“众系统藉此超越自我观察并通过一个并且是同样的沟通事件相互连接”, [34]例如, 一个“契约”同时是经济沟通、法律沟通, 一种“权利”同时是经济沟通、法律沟通、政治沟通和一般社会沟通。法律对社会进行调整的主要缺陷即在信息和动力上的显著缺乏, 经常受到来自被调整对象 (系统或组织) 的抵抗, 往往不得不依靠道德压力、关于法律的正当性劝说以及制裁强权等手段来补强。反思性的法不同于以往法律的“命令与控制”的调整而是一种在符合社会需要时才被采取的“选择权政策”的调整, 尽管这使法律保障预期与裁决冲突的功能被弱化, 但这种具有任意性特征的法律之优点在于减少抵抗, 因为法律的规范性预期在被调整的系统内进化了。
通过组织的连接, 指“正式组织作为集体行动者可以跨越功能子系统的边界相互沟通”。[35]例如, 工会、行业协会、公司等组织的系统际沟通。组织具有跨系统边界沟通的特征, 正式组织以组织决定的方式进行沟通, 在托依布纳看来组织决定可以与法律耦合。具体的连接策略则是, 通过正式组织内的集体谈判间接地对政治敞开进入, 以“通过谈判”的调整取代“命令与控制”调整。反思性的法在组织连接中的作用即以程序担保实质规则制定, 一方面保护社会自治的沟通不受打扰, 一方面为社会自治的沟通提供前提性规则。
三、反思性的法的理论进路
(一) 反思的进路
托依布纳为解决困扰以往法社会学理论的法律的社会调整失灵难题, 提出了反思性的法社会学理论;但是托依布纳对失灵难题的解决, 是从根本上将“法律-社会控制命题”和“社会-法律镜像命题”否定为伪命题。托依布纳建构了一种社会与法律两者间盲目且交互的共同进化模型, 这是托依布纳超越卢曼的描述式的系统理论与哈贝马斯规范式的商谈理论的理论范式, 也是托依布纳试图调和社会和法律这对经典范畴之间张力的第三条道路。换言之, 既然社会与法律之间不存在谁决定谁的问题, 那么也就不存在所谓的调整失灵问题;既然调整失灵不是需要解决的问题, 那么便可赋予调整失灵以正功能———法律对社会的灵活调整。在托依布纳看来现代法律的调整目标能与社会和法律的共同进化相协调, 为了实现这个调整目标法律必须付出减少规范性以提高灵活性的代价。具体而言, 需要用一种更为专业也更为复杂的系统际冲突规则, 回应社会子系统之间、国家法与社会准法律秩序之间和法律秩序内等各个层次的系统际冲突。[36]托依布纳早期的理论建构将这种灵活性放置于诚信和公共政策等私法的“一般性条款”中, 试图以抽象和不确定的实体规范来解决随法律分化产生的法律冲突问题;托依布纳新近的理论建构则进一步将这种灵活性放置于超越民族国家宪法的“社会宪法”中, 尝试以一种形态更为灵活的宪法碎片实现“以火攻火、以权抗权、以法制法、以钱御钱”[37]的社会功能系统自创生宪治。
增加法律的社会调整的灵活性的第三条道路, 从本质上看是托依布纳为灵活应付现代社会更为复杂的双重偶联性问题, 不得不采取一条在功能和功效之间折中的理论道路。法律以自创生的方式形成合法/非法的二值代码, 对自我和他我的规范性预期提供担保, 以应对社会中无处不在并自发产生的双重偶联性现象。[38]在卢曼的社会系统论法学中, 法律的唯一功能在于以“一致性、一般化及规范性的三重保障”为规范预期提供担保, [39]而“任何关于多功能的设想都可能导致互相交叉和法律界线模糊不清”。[40]法律二值代码的简化机制犹如一把奥卡姆剃刀, 以“非此即彼”的方式为规范性预期提供反事实的担保, 却无法以“或多或少”“或真或假”“或优或劣”的方式描述规范性预期以外的意义。因此, 托依布纳的理论妥协是, 着重于系统间结构耦合和共同进化机制的运用, 而跳过前者的法律编码非此即彼的功能主义基础。[41]换言之, 反思性的法的功能重构体现为:保证法律结构中的确定性、封闭性、普遍性面向, 但强化法律结构中的不确定性、开放性、多样性面向。换言之, 反思性的法的功效重构体现为:无法保证预期的特定调整效果, 但却能通过增加法律的灵活性实现该调整效果的潜能。实际上, 托依布纳继承和发展卢曼法律系统理论的难题就在于此:既要保证法律以二值代码的形式稳定社会预期的功能, 又要实现法律解决系统间日益复杂的纠纷的功效。
概言之, 托依布纳反思性的法为代表的法社会学理论最主要的特征, 即牺牲法律稳定规范性预期之功能, 以增加法律调整社会现实之功效。反思性的法理论建构的折中策略必然导致该理论呈现出矛盾性, 既是描述性的, 又是规范性的。一方面, 托依布纳以反思性的法为核心的法社会学理论具有描述性特征:尽管托依布纳在法律“新自我关联”和“超循环”的论述中, 没有像卢曼那样将伦理性和规范性的内容从法律系统的运作中完全排除, [42]但依然延续了社会系统论关于系统运行封闭性的基本主张;尽管托依布纳在对社会与法律的关系上, 没有采取卢曼那种非此即彼的论述, 但依然将社会与法律的互动描述为盲目的共同进化而非对规范性目的的双重选择。另一方面, 托依布纳以反思性的法为核心的法社会学理论具有规范性特征:哈贝马斯指出, 由于系统理论并不承认一种具备全社会视角的超越观察主体, 系统间沟通只能依赖于某种类似于自然语言的媒介对信息进行翻译, 但托依布纳在实际翻译过程中已经用“生活世界”来替代被系统分化社会的中心位置;[43]Callies认为, 托依布纳反思性的法理论强调受限制的自我规制, 这不仅是对系统理论的阐发, 同时还蕴含着规范性希望:“自我规制”代表了康德将自由和自治作为自我立法的观点, “限制”表征了黑格尔对于团结和通过国家的理性的社会整合的希冀。[44]
(二) 反思的困境
反思性的法试图以在功能与功效间折中方式来解决法律的社会调整灵难题, 有可能因难以保持适度而陷入“不变”和“异化”两种困境。
首先, 反思性的法的社会调整如果过于灵活, 则意味着法律的间接干涉始终处于社会预期和法律预期之间的交错结构中, 可能导致共变模型陷入进退维谷的“不变困境” (即与以往法律的社会调整失灵难题同样的“调不动”的风险) 。反思性的法的社会调整的三种间接调整策略都有缺陷:交互观察可能导致盲目的共同进化, 只能依靠内在的信息机制反身地被加强;通过干涉产生的沟通接触在信息和动力上的缺乏, 只能通过选择权政策保证选择性调整;通过组织的连接需要法律程序保障, 组织的生长依赖于民主法治国的制度保障。分析反思性的法的社会调整的不变困境, 意味着再思反思性的法能否如其提出者所宣称地那样超越调整失灵的难题。这些批评者质疑反思性的法的解释力和应用力, 例如:Antony Beck指出托依布纳法律自创生理论中所有最重要的概念都是虚设的, “沟通”“系统”“自创生”这些概念都仅仅在特定的社会情境下才能适应, 难以回应现实的法律现象而不具备内在的逻辑融贯性;[45]Jean Cohen认为托依布纳反思性的法理论并没有彻底解释子系统之间的互动, 她实际上是将托依布纳具有普遍意义的反思性的法理论视为一种一般化的“元范式”, 认为应该更关注个体领域具体规制的制定。[46]具体而言, 这种“不变”其实包含两种情况:其一, 不按预期目的变化, 这是由于社会-法律共变模式的非规范性目的所决定的, 不同于进化论者认为的那样进化有明确的“目标”或“历史的终结”;[47]其二, 不变化, 这是由法律和其他被调整的社会子系统的封闭性所决定的, 不同于批评者认为脱离环境会使自创生系统自身失去内部的融贯性。[48]因此, 这种“不变”本身不是问题:不按预期目的变化是法律在分化社会灵活调整的必然代价;不变化是法律在分化社会维持功能的必然结果。但是, 在功能尚未完全分化的转型期中国社会, 反思性的法之功能与功效的折中会受到诸多因素影响, 反思性的法中的灵活性最后往往导致“常规的例外化和例外的常规化”[49]等意外后果。
其次, 反思性的法的折中如果过于生硬, 则意味着法律的自创生力量压倒法律在自身与环境间反思的力量, 可能使共变模型陷入被系统理性殖民的“异化的困境” (即, 与遗忘法律的社会调整失灵难题相反的“调过头”的风险) 。反思性的法理论的法律自创生基本立场, 使法律难以与其自创生之外的社会正义价值保持融贯, 容易异化为具有克里斯蒂公式所描述的“非人道的、非理性的和反应迟钝的”等形象的“对冲突之剥夺的法律”。[50]基于社会系统理论认识论对认识主体的重塑, [51]法律被定义为一种由基本运作递归地生产出的基本的运作组成的网络, 沟通作为基本要素———不是分析规范主义所认为的规则的集合, 也并非社会现实主义定义的法律专业人员和组织———是言语、信息和理解[52]三方面意义选择的综合。据此, 认识被解释为一种去主体化的“认识”, 或者说认识的主体已从个人或集体转变为法律沟通。批评者指责系统论法学的认识论建构使人这一行动主体无足轻重, [53]托依布纳却认为重点不在于人在什么位置, 而在于超越主体和行动的认识有助于厘清法律的本质。以法律沟通为认识的中心, 确实避免将主体视为个体或某种含混不清的集体价值陷阱, 有助于减少对法律系统的运行事实的描述偏差;但是将“法权人”与“身/心”严格区分, [54]也隐含着系统对作为心灵存在的人及其行动的漠视。对于上述主体移心化的批评, 托依布纳回应的态度也随其理论的发展而转向:托依布纳早期的论述仍坚持被托付给社会环境的人类主体在相当程度上仍参与着社会沟通, “‘人’的社会构成物对于社会得以通过自我观察从沟通中构成行为是绝对基本的”;[55]但随着全球化的发展, 托依布纳也对置身于现代社会“匿名的魔阵”中的个体身心完整性流露出担忧, 并指出个人 (individuals, 而不是法权人) 的观察是通向正义的进路。[56]
四、反思性法的中国意义
(一) 现代社会的复杂性需要超越形式理性法和实质理性法单向思维
在功能分化的现代社会中, 从社会系统中分化出来的专业化次级系统, 犹如生活世界之汪洋大海中的封闭孤岛。法律作为孤岛式封闭的自创生系统如何能作用于复杂而多变的社会?托依布纳的回答是:法律通过调整自己来调整社会, 社会通过制造外部喧嚣来影响法律。概言之, 通过反思性的法的社会调整能否取得成功, 或者社会-法律的共同进化能否成为现实, 皆取决于社会现实和法律构造两方面的耦合。
一方面是社会现实的“复杂性”特征, 即法律调整的对象是远超合法/非法二值代码可描述的复杂的世界:生活世界的汪洋大海中悬浮着自创生的系统岛屿。现代社会具有复杂性特征, 已成为全球化背景下东西方社会共享的属性。诸多学者讨论过现代社会的形象和性质, 卢曼继承了涂尔干和帕森斯的功能主义传统, 并在此基础上提出了现代社会高度复杂化进程的极度复杂性[57]命题。现代社会的复杂性特征包含两方面内容:社会功能的分化性, 根据卢曼的界定西方现代社会是一种基于功能分化的社会;[58]人际交往的抽象性, 根据李猛的总结, 西方现代社会是一个具有程序性、反思性和非人格性等特征的“抽象社会。[59]为了化约这种复杂性, 法律通过合法/非法的二值代码得以确定自身边界, 并以此为一般社会沟通提供反事实的规范性预期。
另一方面是法律构造的“反思性”特征, 即通过反思性的法的社会调整是一种间接调整:调整的逻辑是共同进化;调整的机制是信息和干涉;调整的技术是交互观察、干涉接触和组织的连接等。反思性的法社会学理论的问题意识, 包含托依布纳为解决西方现代民主法治国合法化危机所作出的理论范式转换努力, 例如私法领域的选择权政策和突破公私法两分的社会宪治思想。随着西方现代社会发展进入所谓的“自反性现代化”[60]阶段, 西方社会的复杂性已呈现碎片式发展, 而全球化的进程更加剧了这种现代社会功能分化的趋势。相应的, 法律的社会调整不可能再依赖以往的统一规范, 而必定是全新的多元程序, “一种新的‘活法’源自片断化的社会体制, 这种社会体制已经遵循自己的路径朝着全球村行进, 而这种‘活法’似乎是全球法的主要源泉”。[61]
中国社会转型的法治建设过程中遇到的问题, 实际上是中国社会现代化转型过程中的复杂性化约问题。正如郑永流对中国问题的性质进行的厘清, “1840年以来的中国问题也是一个融入世界的问题, 它正在以进行现代化的方式被回答”。[62]无论是西方现代社会, 还是中国现代化转型社会, 对社会分化的复杂性进行化约都是社会整合的中心议题。托依布纳以超越形式理性法和实质理性法的单向思维的智慧, 回应法律系统的一致性和社会系统的多样性需求。因此, 反思性的法社会学理论不是理想主义乌托邦, 对处于自反性现代化进程中的世界和处于现代化转型进程中的中国的法治都有重要的启发。
(二) 转型中国的复杂化语境需要反思性法的构建
正如前文对“反思的困境”的分析所揭示的现象, 第三条道路的建构要想成功就必须回应如下问题:反思性的法理论对以往的描述性和规范性理论的超越意味着什么?显然, 第三条道路不是两者的简单叠加或两者的比例权重, 而是一种新程序主义的主张。那么, 能否借由反思性的法的新程序主义的主张解决中国法治实践面临的复杂问题?中国学者的立场也有很大争议:季卫东肯定了新程序主义的教益, 尽管基于现代西方政治经济条件提出的反思性的理论不能简单适用于中国, 但是“在社会变动期间, 国家的管理方式必须由结构性控制转变为反思性控制”;[63]季涛却指出当前中国法理学界试图通过对程序理性的强调来反抗价值xuwuzhuyi是徒劳的, 即便将新程序主义视为价值填空的唯一途径 (被推崇为“皇极”) , “但最终填入的是什么, 还要看人们通过新程序主义能够创造性地择优组合出什么新理论来代表新的价值观”。[64]
(三) 以反思性法来反思中国法治道路
托依布纳的法社会学理论具有浓厚的反思性特征, 不同于法律形式主义的机械教条, 也不同于法律实质主义的大包大揽。在功能分化的现代社会, 通过反思性的法的社会调整意味着法律自我限制下对环境的适度调整, 这为解决社会互动中纷繁复杂的双重偶联性问题提供了全新的系统论法学视角。
在借鉴宏大理论解决实际问题时, 有必要梳理具体情境下社会结构的转型与法律范式的转换间的关系。因为, 某种法社会学理论中的理想类型特征本身并不是问题, 解释和应用过程中的生搬硬套才是问题所在。首先, 从社会现实来看, 处于自反性现代化进程中的西方和处于现代化转型进程中的中国社会结构都很复杂, 但是这两种“复杂”并不一样。从复杂形成的原因分析:西方社会的复杂是基于专业化分工的横向碎片式复杂, 中国社会的复杂却是基于前现代、现代、后现代三代时间重合的纵向叠加式复杂。从复杂的表现形式分析:西方社会的复杂表现为全球专业分工所带来的法律多元主义问题, 中国社会的复杂则表现在法律改革中的信息和动力缺乏现象。其次, 从法律构造来看, 于自反性现代化进程中的西方和处于现代化转型进程中的中国法律结构都需要反思, 但是这两种“反思”的侧重应有所不同。在西方民主法治国, 法律反思的对象主要是法律结构过度强调形式理性所造成的异化困境, 例如法律系统理性的无限扩张对个人权利的侵害;在法治建设转型中的中国, 法律反思的对象主要是法律结构过度强调实质理性所带来的困境, 例如尚未分化社会中的政治系统以权力为媒介的强势干涉。
借鉴托依布纳法社会学理论的问题意识来重述具有中国品格的法社会学理论, 既要充分考虑转型中国功能尚未完全分化的社会结构特征, 又要谨慎对待法治改革中信息和动力的缺乏等法律构造问题:在法学研究的认识论上, 坚持“封闭优先, 兼顾开放”;在法律实践的方法论中, 坚持“功能优先, 兼顾功效”。通过前述认识论和方法论两方面的修正, 借鉴西方法社会学理论发展具有中国品格的法社会学理论, 并通过理论启发中国法治实践成为可能。具体而言, 反思性的法社会学理论的中国语境表达, 即在“实践法律观”的指导下调和事实和规范之间的裂隙, “以‘实践’应对两者在伦理上的对立, 以‘反思’解决两者在认识论上的不对称”。[65]
反思性法社会学在社会现实中存在着运行闭合与认知开放的自创生系统, 在法律的构造中存在一种综合了法律的形式要素与实质要素的反思性的法律结构。通过反思性法的社会调整推动社会-法律共变动力学产生, 即共同进化的理论逻辑、信息和干涉两大机制, 以及交互观察、干涉接触、通过组织的沟通等间接的共变技术。托依布纳法社会学理论对以往理论范式的超越意义, 即在功能和功效间进行折中;但是, 这也是托依布纳的社会-法律共变模型的阻力学难题, 折中的策略也存在偏重一端的失衡风险, 即不变困境和异化困境的问题。托依布纳法社会学理论的问题意识, 对反思性的法进行理论再思, 并从该理论的局限中得到对中国理论启发。
结语
托依布纳的法社会学理论, 既是规范性的, 又是描述性的, 同时是反思性的, 也是实践性的法社会而理论。因此, 借鉴托依布纳法社会学理论的问题意识, 并在此基础上提出具有原创性的中国法社会学理论, 将有助于探明转型期中国社会和法律共同进化的方向。
注释
1[德]卢曼:《社会的法律》, 郑伊倩译, 人民出版社2009年版, 第5页。
2[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》, 张志铭译, 中国政法大学出版社2004年版, 第9-10页。
3Erhard Blankenburg, The Poverty of Evolutionism:A Critique of Teubner's Case for“Reflexive Law”.Law&Society Review, 1984, 18 (2) , pp.273-289.
4[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈:《一般法理学:以法律与社会的关系为视角》, 郑海平译, 中国政法大学出版社2012年版, 第11页。
5Holmes 1962:21.转引自前引[4], 塔玛纳哈书, 第3页。
6[德]贡塔·托依布纳:《反思性的法--比较法视野中的法律的发展模式》, 《魔阵·剥削·异化--托依布纳法律社会学文集》, 清华大学出版社2012年版, 第274-275页。
7[德]马克斯·韦伯:《法律社会学》, 康乐、简惠美译, 广西师范大学出版社2005年版, 第220-221页。
8See Roscoe Pound, Mechanical Jurisprudence, Columbia Law Review, Vol.8, Issue.8, 1908, pp.605-623.
9前引[4], 塔玛纳哈书, 第54-61页。
10前引[7], 韦伯书, 第324页。
11前引[6], 托依布纳文, 第269页。
12Nicolas Luhmann, Law as a Social System, New York:Oxford University Press, 2004, pp.167-172.
13[德]尤尔根·哈贝马斯:《合法化危机》, 刘北成、曹卫东译, 上海人民出版社2009年版, 第28-33页。
14根据卢曼的论述, 法律的功能是对预期的预期, 即以“合法/非法”的一般化预期形式为社会整合提供规范结构, 因此是唯一的;法律的功效是对后果的评价, 即以“可/不可”的具体化后果形式为社会整合提供可能结果, 因此是多样的。
15[德]尤尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国的商谈理论》, 童世骏译, 生活·读书·新知三联书店2014年版, 第527-547页。
16前引[2], P.诺内特P.塞尔兹尼克书, 第85页、第9-20页。
17前引[6], 托依布纳文, 第282页。
18该表格为笔者在两表格基础上整理而成, 参见托依布纳:《现代法中的实质要素和反思要素》, 矫波译, 《北大法律评论》1999年第2期;参见前引[6], 托依布纳文, 第283页表格。
19系统 (体制) 的合理性、工具的合理性 (内部理性) 、战略的合理性和规范的合理性, 参见[德]尤尔根·哈贝马斯:《重建历史唯物主义》, 郭官义译, 社会科学文献出版社2000年版, 第251-258页。
20前引[18], 贡塔·托依布纳文。
21前引[2], P.诺内特、P.塞尔兹尼克书, 第81-97页, 第106-116页。
22[德]贡托·托依布纳:《法律与社会中的自创生:对勃兰根堡的反驳》, 郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》, 北京大学出版社2006年版, 第2期。
23“受规整的自治”, 参见前引[6], 托依布纳文, 第281页;“规制的自主性”, 参见前引[25], 图依布纳文。
24前引[6], 托依布纳文。
25转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》, 郑永流译, 法律出版社2013年版, 第418页。
26陶菁:《法律进化理论研究》, 《朝阳法律评论》2012第1期。。
27前引[6], 托依布纳书, 第67页。
28Ibid[3], Erhard Blankenburg, pp.273-289.
29[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》, 张骐译, 北京大学出版社2005年版, 第74页。
30同上书, 第88-90页。
31前引[29], 托依布纳书, 第78页、第81-82、第94-95页、第105页。
32同上书, 第85-88页。
33前引[29], 托依布纳书, 第92页。
34同上书, 第95页。
35同上书, 第103页。
36前引[29], 托依布纳书, 第113-131页。
37[德]贡塔·托依布纳:《宪法的碎片》, 陆宇峰译, 中央编译出版社2016年版, 第103页。
38卢曼法社会学理论对的“双重偶联性”问题的论述, 参见泮伟江:《双重偶联性问题与法律系统的生成卢曼法社会学的问题结构及其启示》, 《中外法学》2014年第2期。
39汤志杰:《社会如何可能--鲁曼的观点》, 《思与言》1994年第2期。
40这里所翻译的“功能”实际上对应前文的“功效”, 见前引[1], 卢曼书, 第67页。
41泮伟江指出, 卢曼理论中有两个重点: (1) 法律系统的功能在于稳定“对预期的预期”, (2) 通过自创生理论说明法律系统运作的封闭性和认知的开放性。托依布纳主要继承了后半部分, 而他“对‘自创生’概念的接受是彻底的, 对‘功能论’的接受则是半心半意”, 参见泮伟江:《托依布纳法的系统理论评述》, 《清华法律评论》2011年第1期。
42Michael King, Chris Thornhill, Niklas Luhmann's Theory of Politics and Law, Palgrave Macmillan, 2003, p.39.
43前引[5], 哈贝马斯书, 第64-68页。
44Gralf-Peter Calliess, Lex Mercatoria, A Reflexive Law Guide to An Autonomous Legal System.German Law Journal, 2001, 2 (17) .
45Anthony Beck, Is Law an Autopoietic System?Oxford Journal of Legal Studies, vol.14, no.3, 1994, pp.401-418.
46Michael C.Dorf, The Domain of Reflexive Law.Columbia Law Review, vol.103, no.2, 2003, pp.384-402.
47[德]布余欧, 1984年, 第319页。转引自前引[29], 托依布纳书, 第62页。
48Beck, Anthony.Is Law an Autopoietic System?, Oxford Journal of Legal Studies, vol.14, no.3, 1994, pp.401-418.
49泮伟江:《当代中国法治的分析与建构》, 中国法制出版社2017年版, 第137页。
50[德]贡塔·托依布纳:《法律异化--论第12只骆驼的社会剩余价值》, 《魔阵·剥削·异化--托依布纳法律社会学文集》, 清华大学出版社2012年版, 第316-340页。
51托依布纳在How the Law Thinks:Toward a Constructivist Epistemology of Law一文中, 援用结构功能主义代表人物玛丽·道格斯How Institutions Think的标题, 进一步指出人不仅仅是被法律制度等形塑, 甚至法律沟通本身成为一种新的认识主体。See Gunther Teubner, How the Law Thinks:Toward a Constructivist Epistemology of Law.Law&Society Review, vol.23, no.5, 1989, pp.727-757.
52Gunther Teubner, How the Law Thinks:Toward a Constructivist Epistemology of Law.Law&Society Review, vol.23, no.5, 1989, pp.727-757.
53参见前引[29], 托依布纳书, 第56页。
54See Gunther Teubner, How the Law Thinks, Toward a Constructivist Epistemology of Law.Law&Society Review, vol.23, no.5, 1989, pp.727-757.
55前引[29], 托依布纳书, 第56页。
56同上书, 第182-210页。
57高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》, 中国人民大学出版社2016年版, 第205页。
58Luhmann N.Differentiation of Society[J].Canadian Journal of Sociology, 1977, 2 (1) :29-53.
59李猛:《论抽象社会》, 《社会学研究》1999年第1期。
60参见[德]乌尔里希·贝克、[英]安东尼·吉登斯、斯科特·拉什:《自反性现代化--现代社会秩序中的政治、传统和美学》, 赵文书译, 商务印书馆2014年版, 第321-232页。
61[德]贡塔·托依布纳:《“全球的布科维纳”:世界社会的法律多元主义》, 《清华法治论衡》2007年第2期。
62郑永流:《“中国问题”及其法学辨析》, 《清华法学》2016年第2期。
63季卫东:《法律程序的意义》, 中国法制出版社2004年, 第34页。
64季涛:《程序理性反抗价值xuwuzhuyi的徒劳--就“新程序主义法学范式及其对中国法学发展之意义”和季卫东教授商榷》, 《浙江社会科学》2006年第5期。
65郑永流:《实践法律观要义--以转型中的中国为出发点》, 《中国法学》2010年第3期。
