引言
商品通用名称是相对于商品特定名称的术语。
它通常是指按照本行业规范（ 国家标准、行业标准等） 形成的规范的名称，或者是依约定俗成而形成的商品名称。商标通用名称化对商标权人来说无疑是一个重大的损失。由于其重要性，在商标侵权纠纷中，在可能的情况下，被告一方往往主张原告的商标被通用名称化，以此摆脱自己的侵权责任。法院一旦确认原告商标形成了通用名称化的客观事实，则诉讼将出现极大的逆转，商标权人的利益很可能无法得到保障。因此，针对典型案件探讨在商标侵权案件中相关通用名称化及相关的商标侵权问题，具有较重要的实践价值和学术意义。福建省高级人民法院近期作出终审判决的“金丝肉松饼”商标侵权案就具有一定的代表性。本文即拟以此为考察对象，在简要分析商标通用名称化之理论证成后，就商标名称通用化及相关的商标侵权理论和实务问题进行初步探讨。
一、商标通用名称化理论之证成
为了充分发挥商标的识别功能，防止商标资源浪费，我国《商标法》第 49 条规定： 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该条规定的商标使用是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”.商标通用名称化是现实中商标使用的的一种负面现象。历史上，一些曾经非常知名的商标被通用名称化后，造成了不可逆转后果，原商标权人永远丧失了商标权的保护，令人遗憾。从消费者的角度看，商标被通用名称化则主要有以下原因： 随着企业技术创新，新产品层出不穷。在新产品进入市场阶段，消费者一时还难以熟悉，于是很自然地以该商品的商标作为这类新产品的通用名称； 一些商品商标市场声誉卓着，加上同行厂家习惯于将该商品商标作为同种商品的通用名称，消费者也自然接受； 还有是一些产品商标市场占有率大，加上广告效应，以致商标和产品名称深深扎根于消费者心目中，难以避免消费者将商标当成这类产品的通用名称。
商标通用名称化，如前面引用的我国在 2013 年修改的《商标法》所新增的规定，它可能引起商标被撤销的法律后果。因此，对商标权人具有重大的利害关系。商标通用名称化后，为何会导致商标可能被撤销的后果，这是需要进一步明确的问题。笔者认为，这需要结合商标法的立法宗旨和商标保护的功能、作用两方面加以理解。就我国商标法的宗旨而言，它是需要在有效管理和保护商标的基础上，促成厂商改善商品或服务质量，提高商标信誉，进而促进商品经济发展。商标立法宗旨的实现，建立在商标区别商品或服务来源的基本定位上。我国商标法规定，申请注册的商标应具有显着性，便于识别，就是基于商标的这种功能定位。也正是商标的显着性保障了商标区别商品或者服务来源作用的实现。由于商品通用名称代表的是一类商品，而不是特定厂商的特定商品，因此商标法也明确规定商品通用名称不能用于商标注册，否则将会使被核准注册的商标缺乏显着性。在出现商标通用名称化后，商标法对该商标的保护将失去基础和正当性。因此，有必要在商标法中规定注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，该商标可以被依法撤销。
二、注册商标可否因为权利人未“及时行使权利”导致在一定范围内他人使用而应认定为通用名称化： “金丝肉松饼”商标侵权纠纷案的思考
商标司法实践中，无论是商标侵权纠纷案件还是商标确权纠纷案件，涉及商标通用名称化问题认定的案件并非罕见。在这些案件中，有的案件确实被法院认定为构成了通用名称，从而在该案中不再受到保护，有的案件则否定了一方（ 或多方） 当事人提出的商标通用名称化主张，认为涉案商标应当获得保护或者应当获得注册。在形形色色的案件中，围绕商标通用名称化问题，根据商标通用名称化的法理和我国相关司法解释和政策规定，无非是要么基于法定的理由，要么基于约定俗成的理由进行评判。然而，最近福建省高级人民法院二审的“金丝肉松饼”商标侵权纠纷案①则在进行判决说理时，提出了一个颇为“新颖”的观点： 基于注册商标所有人未及时行使权利，导致全国 90 多家相关食品企业均使用“金丝”肉松饼，在客观上导致含有注册商标“金丝”文字的“金丝肉松饼”成为一类饼的通用名称并形成了相对稳定的市场，从而判决“金丝”注册商标在该案中不予保护。该案二审的核心观点可以理解为： 在相类似商品上他人未经注册商标所有人许可，使用与注册商标“金丝”相同的文字作为肉松饼的名称（ “金丝肉松饼”） ,由于使用者较多而形成了相对稳定的市场，该注册商标即可认定为通用化而不受保护。笔者认为，司法判决尽管是个案，但由于其反映了特定案件背后的相关法理，尤其是二审判决具有法律效力，判决依据的基本法理如果存在重大瑕疵，就会导致未来更多的同类案件受到不合理、不公平的处理，因此很有必要及时进行深入的探讨。以下将在介绍和分析该案基本事实的基础之上，对二审法院的主要观点（ 尤其是上述核心观点） 进行剖析，以试图明晰究竟如何理解和认定商标通用名称化问题。为便于全面考察，也将对本案一审法院观点加以评论。
（ 一） 本案的基本事实
②原告邓某于 2011 年 7 月 29 日申请了“金丝”商标注册，2012 年 11 月 28 日被核准，其注册号为9780194,核定使用商品为第 30 类的糕点； 包子； 面包； 花卷； 馒头； 大饼； 面粉制品等，该商标有效期截止2022 年 11 月 27 日。原告获得该注册商标专用权后，先后在2014 年1 月20 日、2014 年5 月14 日许可厦门和晋江两家公司使用其注册商标“金丝”,生产“金丝肉松饼”.2014 年 3 月 12 日，原告发现被告友臣（ 福建） 食品有限公司（ 以下称友臣公司） 在市场上销售带有“金丝肉松饼”字样的食品。友臣公司肉松饼包装正面左上角为“友臣 YOUCHEN 及图商标”,“金丝肉松饼”在中间竖向一字排开，其中“金丝”两个字为金色，“肉松饼”三个字为红色。原告还借助于公证处访问阿里巴巴网、天猫网和淘宝网，发现在这些网站上有商家在销售“友臣金丝肉松饼”,销售额较 大。显 示 包 装 上 的 图 片，左 上 方 为 友 臣YOUCHEN 及图商标，“金丝肉松饼”字样在中间横向一字排开，其中“金丝”和“肉松饼”字体和颜色均有差别。
本案被告友臣公司是专门经营糕点（ 烘烤类糕点） 成立于 2012 年 6 月 8 日的食品企业。该公司申请获得的注册商标“友臣”核定使用的商品范围为第30 类的饼干； 咖啡； 糖； 馅饼； 玉米面； 含淀粉食物； 豆粉； 冰淇淋等。2012 年 8 月 2 日，友臣公司委托泉州市产品质量检验所检验的样品名称为“金丝肉松饼”,商标为“友臣”,其生产日期为 2012 年 8 月 2日。此外，友臣公司为打开“金丝肉松饼”产品的销路，通过卫星电视进行了广告宣传，主要内容是： “友臣，金丝肉松饼的领导品牌”.2013 年又在电动座椅、桌板、镜框的纸质广告上显示： 友臣，“友臣，金丝肉松饼的领导品牌”.另外，一审法院还查明，国家商标局在 2014 年 4 月 21 日驳回了游某在第 30 类商品上申请注册“金丝肉松饼”商标的注册申请，理由是“该文字是商品的通用名称，用在指定商品上容易造成消费者对商品的误认，不易作为商标注册”.原告基于其发现的事实向厦门市中级人民法院提起诉讼，请求判决被告友臣公司及销售商某世贸分店立即停止侵权并赔偿损失 1000 万元。
（ 二） 一审法院判理及原告的上诉理由
③一审厦门市中级人民法院判决认为： （ 1） 原告在被告涉案商品上缺乏使用意图，违背了商标法规定的诚实信用原则。原因是，注册商标的使用应当符合商标的真实使用意图，由于《类似商品和服务分类表》中没有“肉馅饼”或“馅饼”的类别，原告没有为其第9780194 号“金丝”商标指定此类商品，表明其没有在此类商品上使用该商标的意图，也“没有证据证明在2013 年 7 月之前，邓某具有在馅饼或者肉饼商品上使用第 9780194 号‘金丝’商标的意图和行为”,进而认为原告违背了《商标法》规定的诚实信用原则，在该案中不受保护。（ 2） 被告根据《商标法》第 59 条规定享有正当使用权。理由是： “金丝”属于汉语的惯用词汇，其作为商标使用不能与汉语词汇的正常使用相冲突。金黄色肉松作为主要原料的馅饼被称为“金丝肉松饼”也符合汉语的通常表达，描述肉松饼的主要原料肉松的颜色和形态的特点。（ 3） 被告在产品上突出标注了“YPOUCHEN 及图商标”,其广告宣传的主要内容为“友臣，金丝肉松饼的领导品牌”,突出使用“友臣”商标，使得相关公众和消费者能够识别商品来源，加之“金丝”为汉语的通常表达，不会造成相关公众的混淆和误认。基于上述理由，一审法院判决驳回了原告的全部诉讼请求。
针对一审判决及其上述理由，原告邓某不服，向福建省高级人民法院提起上诉，要求撤销原审判决，改判被告构成侵权并赔偿损失。其主要理由是：
（ 1） 本案中被告友臣公司生产销售的“金丝肉松饼”与原告属于类似商品： 根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 11、12 条规定，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，应当依法考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等是否相同或者具有较大关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的或者提供者之间存在特定的联系。本案中注册商标“金丝”核定使用的商品是“糕点”等，其与友臣公司生产的“肉松饼”都属于大众化食品范畴，无论在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同。基于此，本案原告主张，即使不被当做相同商品，也至少应当认定为类似商品。
（ 2） 商标权人行使禁止权，不需要考虑是否指定了在类似商品上获得保护。商标禁用权的根本目的在于保护消费者权益，便于消费者明确区分商品来源，认购注册商标标识的商品，不会产生混淆误认。
