摘 要： 本文主要针对味道商标，作为我国未来在味道商标法律保护的构建之研究，包含我国现行商标法规定是否得以涵盖味道商标的法律保护,并汇集美国及欧盟等目前对于味道商标的法律规定及实际已核准案例，以作为未来我国对于味道商标的体系的几点建议。另外随着科技进步，未来是否得以借助人工智能发展，来辅助我国商标审查员审查味道商标，相信有助于味道商标法律保护中面临的难点与应对措施。
关键词 : 味道商标;非传统商标;新型商标;
市场经济发展，物资不断丰富，我国消费品市场正逐渐从供不应求商品为王的时代，到供需相当的“管道为王”时代，再到供大于求的品牌时代。现代商品对人们的价值，也不再仅是使用价值和交换价值，还有符号价值，所以品牌在消费者的购物决策过程中，占据着越来越重要的地位。在一般普通传统商标逐渐饱和的状态下，企业持续不断探索创新，以更有创意的方式推出强有力的公司品牌，作为强化其商品或服务的营销利器。
一、我国非传统商标的保护的概念
随着技术的进步和竞争的逐日激烈，除了过去常见的文字、图形、数字等可视性平面商标以外，还出现了立体商标、声音商标等商标类型，称作新型商标，也叫非传统商标。人们的感官体验越来越丰富，商标的使用和表现形式正悄然发生变化，普遍消费对商标的认识也在逐渐改变。与传统商标相比，非传统商标主要有以下不同：
（一）接收感官的不同
可视性商标是非传统商标，而部分非传统商标通过调动更多的感官功能，如味觉商标、嗅觉商标、触觉商标，所要接收信息商品。
（二）使用方式上的不同
非传统商标主要是改变原有商标要素的表现方式，达到新的变化。如以前颜色用于普通图形商标中作为彩色商标使用，商标通过在限定位置使用某种特定颜色，达到了不一样的商标效果，颜色从修饰图形商标的配角变成了主角。
（三）展示载体的不同
随着科技的发展进步，原本只能在纸面上展示的商标，通过新的载体呈现，如动态商标等。
（四）商标内容的不同
随着商家的日益精细化运作，商业模式的创新，很多人们习以为常的事物或词汇经过长期使用，也达到了区分商品和服务来源的功能，如商业外观、建筑装潢、社交媒体中的“#”字卷标。
二、外国味道商标申请保护
企业走向国际化的市场，将商标作为“黄金名片”，知识产权的重要组成部分。通过不同的气息区别商品或服务出处的商标，又称味道商标。味道商标目前相对比较少见，味道目前在中国是不能被注册为商标的。世界第一个味道商标，是美国的评审与上诉委员会（TTAB）在1990年，在缝纫机上核定注册的一种“PIUME-RIA BIOSSOMS花的刺激、清新、令人记忆深刻的花香气息”。
（一）味道商标申请保护的概念
随着商业活动多样变化，在视觉上的已不能满足市场需求。经营者开始利用声音、味道等创新手法来吸引消费者瞩目，并借由强化品牌的独特性。对于国际上商标客体之保护范围，也因此逐渐扩大，从一开始的颜色、声音等非传统商标，已扩大至位置、味道等新形态商标。我国将商标法的保护客体，扩大到任何足以识别商品或服务来源之标识，皆可作为商标。因此，只要“味道”具有足够的识别性，同样可以申请注册成为商标。
（二）味道商标申请保护的法律特征
商标按照感知方式可以划分为视觉商标、听觉商标(音响商标)与嗅觉商标(味道商标)。视觉商标包括平面商标和三维标志(立体商标)两种。目前，听觉商标和嗅觉商标在我国尚不能注册并获得保护。欧共体内部市场协调局第二上诉庭，在R156/1992-2一案中也首次核准了一种以新剪的草香，作为嗅觉商标获得共同体商标注册。
（三）味道商标申请保护的实践问题
依据心理学家研究发现，人类感官当中，对于味道记忆具有最强烈的影响，远比声音或影像较能唤起人类的记忆。味道是一个令人难以置信的强大的营销工具，世界上已知的100,000种味道，约有1000种被列入主要的味道及其无数味道组合，每一种都具有潜在影响人的心情和行为。法国、英国、美国的商标法，对可注册商标的构成要素，都要求具有显着特征，但并未限于视觉可感知。由此规定，声音、音乐、语言，甚至味道，都可以作为商标注册，但是非视觉“标志”在实践中极少使用，并且保护起来很困难。因此，商标标志的主流是文字、图形等及其组合构成的平面图。
在司法实践中，味道商标的判断标准、存储方式、图样描述等成为了难题，存在现在味道商标稳定性差、现有技术水准低以及市场需求小等问题。诸多学者强调我国应当对味道商标进行立法保护，这样有助于和国际接轨，增强企业竞争力，活跃市场经济云云。任何理论和立法都应建立在事实的基础之上，如果没有味道商标的注册申请和争议，说明现实没有这样需求，也就没有必要进行味道商标的立法，节约立法和司法资源，即使立法也是“僵尸法条”。在欧盟的司法实践中,对于味道商标的注册是极为严格且苛刻的,自相关法律实施以来,味道商标注册成功的案例可以说是凤毛麟角。
三、外国味道商标保护案例
（一）美国味道商标
美国商标制度上的权利保护，采取“使用保护主义”，故只要在商业活动中足以表现商品或服务来源的任何标示，都可以受到保护。包括设计组件之整体组合及其布局，凡独特的商品形状或外观设计，都可以主张所谓的“TRADE DRESS”。最早只保护商品上的包装及标签，后来慢慢发展保护到商品本身的形状设计，甚至后来发展到保护营业场所。
美国商标法虽然未特别明列味道商标，对于商标最宽广的解释，只要味道商标能有指示营业来源之功能，且不具有功能性（functional），并不排除味道商标之申请。例如美国跨国玩具公司孩之宝（Hasbro,Inc.）培乐多（Play-Doh)2017年2月14日提交，2018年2月27日，该商标获得公告。孩之宝在该商标申请中描述，这件气味商标是“一种甜甜的、略带麝香味、像香草味的香味，带有轻微的樱桃味以及咸味小麦面团的天然气味”的独特气味。
（二）欧盟味道商标
1996年开始受理商标注册案件，欧洲内部市场协调局作为欧盟商标的受理机构正式建立，欧盟出现了欧盟商标制度和成员国商标制度并存的局面，二者并行不悖，相互独立且成员国商标制度并不隶属于欧盟，成员国企业可以自行选择在欧洲内部市场协调局或在自己国家相关机构进行商标注册。欧盟商标局认为一般消费者，还不习惯把颜色作为区别来源的标志，如果核准很普通的颜色作为商标，竞争者使用颜色的范围将被压缩。一般来说单一颜色，特别是常用的基本色：红色、橙色、黄色、绿色、蓝色、黑色和白色，不具有识别性。有的或属于描述商品本身的颜色，有的则可能是交易市场中已通用的颜色。所以有关单一颜色商标申请案，欧盟商标局一般都予核驳，例如箭牌口香糖之绿色及黄色，曾申请注册为颜色商标，均被核驳。
案例：欧盟以不具识别性核驳立体商标的案件很多，例如在Axion v.OHIM，申请人以倒置的黄金砖作为巧克力商品的外包装形状申请注册，欧盟商标局以类似的形状在糖果市场已广泛存在而核驳，上诉委员会及欧洲第一审法院均维持。
四、我国味道商标法律保护的构建
（一）味道商标法律保护中面临的难点与应对措施
消费者对商标的记忆，原本就不是把文字、图式、颜色完完全全的记下，消费者是借着有限的记忆来区别商品的来源。因此商标的描述，只要能让消费者区别来源即可，要求百分之百地描述商标，不是商标保护的目的，保护了也没有实益。商业活动多样化，市场需求已不能满足视觉上的刺激。
经营者开始利用声音、味道等创新手法，来吸引消费者注目，并借由强化品牌的独特性。新商标法影响最大的是扩大商标保护客体，大幅度放宽申请范围，也就是开放任何足以识别商品或服务来源的标识，包括文字、动态图标、全像图、声音，甚至味道等，只要具有“识别性”均可申请商标注册。其中味道、触觉、动态影像与全像图等四种是新样态商标。智慧局表示，味道与触觉最难申请商标，厂商必须强调对于消费者具有识别性，才可能通过审查。
味道商标申请实务上，会面临以下问题：
1. 难以符合商标图样之形式要件
按商标法第19条：“商标图样应以清楚、明确、完整、客观、持久及易于理解之方式呈现”。实务上认为味道商标，也必须符合第19条之“明确性”的要求。
2. 难以证明具有识别性
味道商标申请案提供了够清楚、具体的“文字描述”，符合了商标法第19条之形式要件，该味道是否有足够的识别性，使消费者能借以辨识来源，仍是一大挑战。消费者通常不会将味道视为商标，而是作为商品或服务的特色或营销手法，故味道本身先天上即欠缺识别性，必须透过大量地使用，来证明其取得后天识别性（第二层意义），始能符合识别性之要求。
（二）对我国味道商标法体系的几点建议
对实务实作的整合，是为了对申请人及行政机关而言，能建立清晰、法律明确、高质量及实用的体系，其具体目标或专利申请案是要建立共通的实务模式，在该目标下进行。
几点建议较易成功注册：
1. 商品服务之味道商标，较易符合商标描述明确之形式要求。
2. 商品信息需创意、创新，甚至异想天开之单一味道作为特色，较能回避“具功能性”而不应给予注册之挑战。
3. 配合足够之商品销售量、有提及味道特性之营销、宣传广告，甚至提供消费者对于该“味道”辨识度之市调，将较可能克服“识别性”的要求，成功获准注册。
总结
面对国际贸易的竞争，给予消费者品牌印象是非常重要的。只要能表现商品或服务的来源，不论是视觉的、听觉的、嗅觉的商标类型，都应准予注册。商标法的最终目的，就是促进工商企业的发展，允许味道商标注册只要不妨碍市场的竞争秩序，借以提供法律保护商标的诱因，企业也更愿意以更有创意的方式投资品牌的经营。
面对全球化的发展，企业经营自己的商标，在国际贸易竞争中为不可或缺的工具，可知商标的类型的确扮演重要的角色。企业在商标中使用文字、记号、图形、颜色、商品的立体形状或广告中的声音，借以表现自己商品或服务；更利用人工智能驱动的味觉测试机器人，科技的进步以突破实务作业的困难处。
参考文献
[1]国家知识产权局非传统商标的特点与保护
[2]周波.“位置商标”注册申请的司法审查人民司法[J].2011(24):32-36.
[3]依依.气味商标不直受法律保护之分析
