摘 要： 共存协议是实现商标共存的途径之一，对于商标权人维护各自权益以及促使双方共同采取手段以避免消费者混淆具有重大意义。但实践中共存协议可注册性的判断没有统一的审查标准，不仅不利于维护知识产权“法定主义”的权威性，也破坏了知识产权司法的严肃性，有必要统一共存协议的审查规则。共存协议具有私权属性且本质上也是合同，只要不违反公共利益以及存在合同无效的情形时，共存协议就应当受尊重。
关键词： 共存协议; 审查标准; 私权; 公共利益;
Abstract： The coexistence agreement is one of the ways to achieve trademark coexistence. It is of great significance for trademark owners to protect their own rights and interests and to urge both parties to take measures to avoid consumer confusion. However, in practice, there is no unified examination standard for the judgment of registrability, which is not conducive to maintaining the authority of "legality" of intellectual property, but also undermines the seriousness of intellectual property justice. It is necessary to unify the review rules of coexistence agreement. The coexistence agreement has the attribute of private right and is also a contract in essence. As long as it does not violate the public interest and the contract is invalid, the coexistence agreement should be respected.
Keyword： Coexistence Agreement; Examination Standard; Private Right; the Public Interest;
一、引言
我国实行注册取得制度，商标权人申请注册才能取得注册商标专用权，且相同或者近似的商标申请注册时商标局予以驳回。该规定带来的好处是避免消费者混淆，禁止相同或者近似的商标共存于市场，从而最大限度地保护消费者利益。但是对于那些已经达成“共存协议”的近似商标权人而言，其已经约定了相应的措施避免混淆，此时仍以单纯商标近似引起混淆为由予以否定，无疑是不公平的。
商标法的价值目标包括效率和公平，效率与公平之间的平衡实现取决于最小的低效率谋取最大的公平，或者以最小的不公平谋取最大的效率。商标注册制度一味追求效率的做法有待商榷。众多学者的改进思路是“商标共存理论”，陈武认为商标近似并不必然会导致商标侵权，如果近似引起混淆，才导致商标侵权的发生，同类或类似商品上的近似商标有合法共存的空间[1]。商标共存制度可以作为商标权注册取得制度的补充手段，是商标法律制度重要组成部分之一。
在国际实践中，商标共存协议业已成为有效预防冲突和解决商标纠纷的重要渠道之一，例如1991年，远近闻名的美国苹果公司和Apple音乐唱片公司苹果商标达成了商标共存协议，法院认为该协议合法有效。同时，商标共存协议也是按照科斯“权利配置的最大化原则”的一种方式，可以避免损害更大的方式来安置权利，且符合“比例原则”的要求。梅术文认为商标共存协议约定了双方的权利范围，对于实现商标的区分功能具有重要意义，不仅可以商标权人维护各自利益，也可以促使双方共同采取一定手段以避免消费者混淆[2]。因此，共存协议作为商标共存的主要实现模式之一，它能充分协调、平衡各方的利益冲突，可以在一个体系下实现与商标注册制度的融合[3]。
在具体的司法实务中，实务机关就认可了商标共存，例如最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提出“包容性发展”的价值理念。但是大多数时候商标注册机关和司法部门对于实现商标共存的主要方式即共存协议的态度大相径庭，对于其可注册性的判断没有统一的审查标准。且现有文献寥寥无几，大都是从案例分析方面进行研究，很少在理论上进行深入探讨。鉴于此，本文从商标权的本质入手，就共存协议的审查规则作进一步的探讨。
二、商标共存协议的现状与反思
根据《商标法》第30条规定，我国实行强制驳回制度，没有给共存协议留下可以适用的空间，进而否定了共存协议在商标注册中的地位。在司法实践中，商标注册协议经历了一概否定、例外认可、有限度认可的变化历程。随着理论界关于商标权私权本质属性的逐步发展和研究，影响了共存协议注册审查的实践。在实践中，商标注册机关和司法部门关于共存协议的可注册性判断不一，大部分反对或者忽视商标共存协议。此种同案不同判现象的存在，可能会损害知识产权“法定主义”的权威性，也很大程度上破坏知识产权司法的严肃性，对商标共存协议制度深入研究才是解决之道。
（一）商标注册共存协议的实践评析
共存协议得到商标注册机关和司法部门尊重屈指可数。肯定的理由主要为商标权作为一种私权，应当尊重私权的属性。山东良子案即为例证，该案法院认为，商标共存协议不违反法律、法规的效力性强制性规定，是当事人的真实想要表达的意思，且没有损害消费者的利益及公共利益[4]，所以尊重并承认其效力。这充分尊重了商标权的私权属性，但是在论证中又局限于商标相同或者近似引起消费者混淆的思路。
大部分共存协议没有得到有效的肯定。持否定态度的理由:一是共存协议无法排除相关公众的混淆误认。二是损害公共利益、市场秩序。在一些案件中，不乏商标注册机关将商标构成近似等同于混淆，进而驳回商标注册。司法实践中，假如司法及行政机关认为申请商标与引证商标是有可能引起消费者混淆，则共存协议就很有可能被否定。这本质上体现了防止混淆误认以优先保护消费者利益的价值取向。
尽管在学界，商标共存协议的效力也众说纷纭，但与司法实践的观点如出一辙。陈武认为应当有限制地引入商标共存，从我国商标法的立法目的出发，商标共存制度以混淆为前提。商标法涉及各方利益的维护，例如在先商标权人的权利，避免权利冲突，也要兼顾保护消费者利益，避免消费者混淆。清华学者刘晓军态度截然相反，认为商标权是私权，应当充分肯定共存协议的效力。商标法要兼顾保护商标权人利益和消费者利益，当二者发生矛盾时要以保护商标权人的利益为前提。商标共存适用是以承认混淆误认为前提，如果不存在混淆误认的后果，则无论是否存在商标共存协议，在先商标都不会是在后商标注册障碍[5]。可见，学者以及司法实践对于商标法中引入商标共存制度问题的看法是一致的。只是囿于传统保护消费者利益的价值取向，将共存协议排除在外。综上，这场争论的最根本问题是商标法的价值选择。严格按照有关规则签订的共存协议不会导致消费者混淆，而损害消费者利益。共存协议的双方是竞争者的关系，他们与消费者之间是利益促进的关系。从“理性经济人”的视角，为了实现利益最大化原则，双方签订的共存协议上必定会有便于区分商品来源导向的协议条款，通过显着性标识指向自己的产品和服务表明双方在实际使用时不会互相“搭车”。商标法在价值取向上优先保护商标权人的利益，尊重商标权私权属性。
（二）商标权私权属性的异化与回归
国际上，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）的序言中早已指出“知识产权是私权”。商标权是知识产权的组成部分，商标权自然也属于私权。商标权的这一属性为共存协议在商标法中的适用提供了理论基础。认为产生混淆就否定“共存协议”是对商标权属性的异化。
根据私权的基本精神，私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则[6]。在权利来源上，按照“天赋人权”原则以及洛克的劳动理论，商标权来自于权利人自身劳动创造，并非政府授权。按照“意思自治”原则，商标权人可以自由决定是否行使自己的权利签订商标共存协议。按照“法不禁止即自由”的原则，商标权人可以自由处分其权利，在没有损害他人合法利益的情况下，公权力不得干预。基于“不告不理”原则，当商标权受到非法侵害时，公权作为保护的手段。与此相对应的商标法律制度必须遵循私权的上述基本原则，将商标私权的本质属性具体化。
商标权作为一种私权，根据私权的基本精神，商标权人理应可以根据自己的想法处分自己的合法权利，前提是在没有损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益情况下。商标法既然允许通过转让、许可等方式实现权利资产化，同样在不影响公共利益前提下，商标法也应当允许商标权人以商标共存协议的方式对“垄断性权利”作出让渡。因此，申请商标权利人与引证商标权利人签订的商标共存协议体现的是双方的意思自治，该份协议实质上是一份合同，只要不存在合同无效与违反公共利益情形就应当得到商标法尊重。合同无效的情形在相关的法律中早有规定，共存协议的审查可以适用该规定进行调整。那么“公共利益”的界定就成了共存协议的关键。
三、商标法中公共利益的界定
现有司法实践有将消费者利益保护被等同于公共利益的保护，如果司法及商标行政机关认为消费者有可能对商标混淆，共存协议双方的真实意愿通常是被忽的。对于消费者利益是否等同于公共利益，学者们观点不一。有的学者认为混淆误认不是商标法中的“洪水猛兽”，商标共存制度适用前提是承认“混淆误认”，同时适用该制度也不必然具有消除“混淆误认”的后果。基于对商标权私权属性的回归与尊重，商标共存制度优先选择保护商标权人利益，而不是保护消费者利益。也有学者认为，商标法中公共利益的表现形式最具体的为不特定多数消费者的利益。保护消费者利益是维护其稳定认知利益，不仅契合公共利益的基本理论，也契合商标法的基本原理和立场[7]。笔者认为，上述观点是理论层面的片面理解，需要在公共利益的界定上予以讨论。
（一）公共利益的界定
学者们对于公共利益的解释没有一个统一的标准，根据朴素的观点，公共利益指的在最终价值诉求上表达为共同体全体成员的普遍利益。公共利益存在于个人利益之中，是一个社会通过单个个体的有机结合而生产出来的事物价值的总和，是个人利益的有机总和而非简单相加。学者指出，公共利益具有以下特征：一是“可共享性”，公共利益享有的主体为不特定的多数人。二是“开放性”，公共利益不是一成不变的，而是根据社会经济、文化等方面因素的改变而不断吸收新的事物发展，是一个不断变化的含义。三是“可还原性”，公共利益不是神秘不可揭晓的，其在实践中都可还原为具体个体的利益。四是“层次性”，公共利益具有位阶性，不同层级公共利益受到的保护程度不同。其既可以在理论上被精准的表达概括，也可在具体案件中由司法机关按照相关规则予以认定[8]。
（二）商标法中的公共利益
商标法中的公共利益问题，是商标法中的核心问题。商标法的公共利益应当从商标法的立法目的、宗旨以及保护的本质出发，并结合公共利益“可共享性”、“开放性”、“可还原性”和“层次性”四个特征进行界定。笔者认为商标法中的公共利益包含以下几个因素：
一是导致垄断。竞争利益是商标法律制度里面最需要保护的公共利益，维护公平的竞争秩序是商标法律制度的根本宗旨，是商标法的最终价值所在。因此，商标法中也不能有垄断的情形。商标共存协议并不涉及反垄断问题，但共存协议双方是有竞争关系的经营者，双方有可能约定以相同的价格出售产品或者进行划分市场份额而达成协议，导致构成垄断协议。根据《反垄断法》规定，如果共存协议造成“实质性的垄断”从而导致任何人就类似商品进入市场难度加大而提高进入相关领域的门槛，共存协议就陷入“合法化”的危机。一旦共存协议存在排除、限制竞争情形，以至于没有人能以同样的产品进入市场的，商标注册机关可以驳回其注册申请。
二是危害公共健康等重大利益。商标最基本的作用是区别商品的来源，防止混淆是保护商标的出发点和归宿。商标法的立法目的不仅保护商标权人利益，也保护消费者利益。有的学者甚至提出商标共存制度以承认混淆误认为适用的前提的观点。其承认了私权的属性，有一定的合理性，但是太绝对了，没有考虑到当混淆误认的商标涉及公共健康等重大利益的情况。笔者认为若共存协议可能造成消费者混淆，法院应该判断共存协议损害公共利益的程度大小。如果“混淆误认”的商标商品只涉及日常用品，造成消费者的混淆并不会导致公共健康问题，法院法官可以在一定浮动范围内认定协议的有效性。这体现了公共利益的“可共享性”。值得注意的是，双方签订的共存协议不能当然取代“混淆误认”的审查，成为申请商标注册的充分理由。
我国商标法的发展趋势是正在回归商标权的私权本位，商标所有权人利益的保护正在成为商标法立法宗旨的中心。商标共存制度倾向于保护商标所有人利益，不以混淆可能性为前提。商标共存协议严重违反公共利益如危害公共健康或者导致垄断时无效，且单纯存在消费者混淆的可能性不构成公共利益[9]。
四、完善商标注册共存协议的建议
由于共存协议允许有近似商标在市场上共存，基于相关公众权益的保护和竞争秩序的维护，允许共存协议同时也应同时强调对其进行限制。商标法在尊重共存协议的基础上，可以结合相关的制度以平衡契约自由和公共利益。
（一）立法上对共存协议进行规制
为了将商标注册共存协议规则融入现行商标法制度，也为司法实践更好解决商标注册共存协议问题提供法律依据，建议在商标法立法上反映共存协议。由于在先商标权人同意在后商标的注册申请不是商标注册的常态，因此决定了商标立法只能另辟蹊径，以例外的形式在商标注册制度中规定。因此，在相关的条文设置方面，可在《商标法》第三十条之后加例外规定，加上“但近似商标双方签订合法有效的共存协议除外”。
（二）规范共存协议内容
基于商标注册的实质审查要求，商标注册机关不能根据在先商标权人的同意直接核准注册，而是仍然需要商标局对协议内容予以审查，通过协议内容来推定双方没有互相“搭便车”的故意。“共存协议”也是合同，如果协议内容不当，极有可能会被认定为无效，因此对共存协议内容的规范就显得非常重要。
在司法实践中，相关案例如新莱特乳品与商标评审委员会商标申请驳回纠纷案中，法院判决书中表明，签订的共存协议“没有对双方的经营范围以及市场划分作进一步解释及有效约定”，故并未支持注册申请[10]。因此，我们建议在司法解释中对共存协议所应当包含的内容予以规范。这样不仅可以便于行政机关的审查，提高审查效率，而且可以避免消费者混淆。
可以规定，对于共存协议核心内容，应当至少囊括以下条款信息:第一，协议双方禁止在对方领域内使用或宣传其商标。第二，协议双方需在条款中规定尽可能通过采取一切可以采取的手段避免误认为对方商标。第三，条款中规定有双方商标或商品、服务之间的随便不同之处。第四，双方列举出任何有关可以防止混淆的与销售渠道有关的信息。第五，双方进行宣传时用的不同的与商标有关的外观、标签、符号。第六，商标共存的使用时间及持续时间，以及共存是否会导致事实混淆的信息。
（三）完善救济途径
救济途径是实现权利有效保护的必然要求。如果不存在救济途径，各方权利就只是空喊的口号。为防止不当的共存协议而申请商标获得注册，侵害消费者利益以及公共利益，笔者认为，公众利益的保护途径可以从以下方面着手:
一是规定相关公众对近似商标的可以申请撤销。因为相关公众的利益也是商标法的立法目的之一。请求权的基础前提是共存协议对于近似商标的混淆模糊了公众利益，使得商品面向的消费者不能将商品与生产者一一对应，消费者可以向商标局申请撤销引起混淆的商标，避免消费者利益受损后吃“哑巴亏”。二是走诉讼途径。双方可以直接向法院起诉请求认定该共存协议无效。商标注册机关和法院不能随意认定其无效，只有在协议违反上述所说公共利益时，才否定一方的契约自由而认定协议无效。
五、结语
商标共存制度是注册制度的必然补充，对于商标制度的理论完善具有深远意义。商标共存制度的实现模式是商标注册共存协议，对共存协议的尊重可以充分发挥其价值，利于预防冲突与商标纠纷的化解。在承认协议效力的同时，也有进行必要限制，以平衡契约自由与公共利益。由于商标共存理论的发展还尚未成熟，关于共存协议的适用仅探讨于实物市场，随着网络时代的发展对于共存协议的规制有待于逐步完善。
参考文献
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[10] 北京市高级人民法院行政判决书(2018)京行终字第1190号.
