2006年，美国在《孤儿作品法案》中借代现实生活中“孤儿”的概念，首创了“孤儿作品”(orphanwork)的法律术语。所谓“孤儿作品”，是指作品的版权人身份无法界定，或者虽能确定但是无法得知其下落，以致不能授权的具有版权意义的作品。“孤儿作品”在图书馆存量丰富，涉及各种作品类型，但是由于传统版权规则的局限性，使得图书馆对“孤儿作品”的数字化开发利用陷入了法律困境。解决问题的根本方法是开展立法创新。鉴于图书馆具有的公益性质与担负的大众服务责任，新的法律制度应对图书馆使用“孤儿作品”的权利给予适度的倾斜和关照。
1、图书馆数字化建设和“孤儿作品”版权立法
1．1图书馆文献资源体系中的“孤儿作品”
2004年，全球著名搜索引擎公司Google推出“数字图书馆计划”，力求打造世界上最大的数字图书馆。但是，该计划从实施之日起就备受诟病、官司不断，其中最著名的纠纷就是美国作家协会和美国出版商协会对Google提出的诉讼。2011年3月，美国纽约南区巡回法官和第二巡回上诉法院否定了Google与美国作家协会、美国出版商协会达成的“和解协议修订本”(AmendedSettlementAgreement，简称ASA)，其中“孤儿作品”的版权问题是案件审理的焦点之一。据报道，在Google的“数字图书馆计划”中，已经扫描的图书中“孤儿作品”占到70%。
法院认为，Google在“和解协议”中提出的“选择退出”(opt－outpolicy)的版权政策违反了现行法律规定。由于Google“数字图书馆计划”所扫描的图书，都来自于其他图书馆，使得图书馆“孤儿作品”的版权问题随之被揭开，对图书馆收藏“孤儿作品”状况的诸多调查项目纷纷实施。据对联机计算机图书馆中心(OnlineComputerLibraryCenter，OCLC)的WorldCat书目数据库统计，在3，200万种图书中，75%是版权人不详的“孤儿作品”。
卡内基·梅隆大学图书馆随机抽查的316册图书中，22册版权人地址完全无法找到，图书馆向另外278册图书的版权人发出数字化请求，又有11%反馈“查无此人”，更有30%的请求杳无音信。虽然“孤儿作品”早就成为图书馆文献资源体系的重要组成部分，但是在传统技术条件下，其版权问题并不突出，没有对图书馆建设构成明显的制约。
1．2基于“孤儿作品”的版权制度创新
各国版权法普遍规定，除去合理使用、法定许可等情形，对作品进行其他形式的利用应遵循“先授权，后使用”的原则。但是，由于“孤儿作品”的版权人身份无法确定，或者能够确定，却无法与其取得联系，使得“先授权，后使用”的原则得不到适用。在这种情况下，如果图书馆对“孤儿作品”贸然使用，那么当版权人现身后就可能面临侵权指控，甚至承担赔偿责任的法律风险。从另一方面看，如果图书馆忌惮于法律的威严，放弃对“孤儿作品”的使用，就会使大量的社会财富被浪费，图书馆数字化建设本身也会出现“资源黑洞”。
按照《伯尔尼公约》第九条第2款和《世界知识产权组织版权条约》第十条的规定，在符合权利限制设置“三步检验法”的前提下，成员国可以通过立法对版权予以限制。在此立法精神的基础上，国际社会掀起了对“孤儿作品”立法的浪潮，目前的立法模式包括:以加拿大为代表的强制许可模式、以芬兰为代表的中介授权模式、以我国香港为代表的法定许可模式，以欧盟为代表的折中模式等，其中有的法律专门为图书馆等公共文化机构或而制定，或者包含了针对图书馆的条款。总体分析，国际社会对“孤儿作品”的立法，以及图书馆对“孤儿作品”开发利用中的版权管理都处于探索阶段。
图书馆“孤儿作品”版权问题也引起了国际图书馆协会的关注。2007年7月，国际图书馆协会和国际出版者协会联合发布声明，提出《孤儿作品使用原则》，目的是推动国际社会对“孤儿作品”版权问题立法，并对图书馆利用“孤儿作品”提供指导性意见。
2、我国对“孤儿作品”版权保护立法分析
2．1现行相关法律规定
我国现行法律框架内没有“孤儿作品”的概念，与“孤儿作品”最相关的条款是《著作权法实施条例》第十三条。该条款规定:作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。显然，《著作权法实施条例》第十三条是把作品原件的所有人当成与作者关系最密切的人来看待。这项规定的实施效果首先受制于“原件的数量”。对于手稿、美术作品、摄影作品等特定种类的作品，由于“原件”往往只有一份，而且通常与作者有着千丝万缕的联系，所以在“原件”所有人身份的认定问题上不会出现太大的歧义。但是，如果“相同原件”的数量达到甚或超过2件以上，那么由哪位“原件所有人”来行使“作者身份不明的作品”的版权呢?另外，如果把“原件”放在数字技术和网络条件下来考量，麻烦可能会更大，一方面这时对“原件”和“拷贝”的质量区分已经没有了版权价值，对于一件数字作品很难鉴别哪是“原件”，哪是“拷贝”，而且持有“相同原件的所有人”众多，在究竟由谁来行使权利的问题上肯定会出现争议。另外，如果作品原件的所有人也无法确定，或者找不到的情况下，权利的行使也是一个现实问题。
《著作权法实施条例》第十三条只规定了“作者身份不明的作品”的版权行使问题，却没有把“作者身份确定但是无法联系的作品”涵盖其中，是不全面的。的确，“作者身份不明确的作品”找不到其版权人，应该成为“孤儿作品”法律调制的对象，但是“作者身份确定但是无法联系的作品”的法律后果同样是无法开展正常的授权活动，所以把此类作品排除在“孤儿作品”范畴之外是欠妥当的。另外，《著作权法实施条例》第十三条没有对“作者身份不明”的含义进行解释，使人们容易把其与匿名、笔名、假名等情况等同起来。其实，作者以匿名、笔名、假名发表作品，只是行使自己享有的署名权的一种方式，为法律所允许，但并非作者的身份无法确定，因为发表作品时，作者在出版社都留有其真实的身份信息和联系方式。
按照《著作权法》第十九条、《继承法》第三十二条的规定，自然人作者去世之后，或者以法人或其他组织为作者身份的权利主体发生撤销、合并、终止等情况而又无版权继承者的作品，版权财产权归国家享有。既然归国家享有，就是“有主作品”，不属于“孤儿作品”讨论的范畴。但问题是这种规定导致“国家享有版权”的主体虚化，因为我国法律从未对这类机构予以明确，其性质、职责更是无从定位，现实中没有哪个主体行使和保护“国家”的版权，国家也没有对所谓“国家享有版权”的作品的版权进行登记和信息公示制度。这种规定模糊了“孤儿作品”和“公有领域作品”的边界，使人们误认为原本由“国家享有版权的作品”属于“孤儿作品”，即便能够分清“国家享有版权的作品”与“孤儿作品”，使用者也不知道应该通过何种程序向何种机构申请授权。
2．2《著作权法》修改草案
从我国现行法律制度看，对“孤儿作品”的版权保护缺乏完善的法律依据，许多非常现实的法律问题，比如“孤儿作品”的认定标准、授权机关、使用规则、法律救济等都找不到明确的答案。为了解决这些问题，2012年3月国家版权局在《著作权法》(修改草案第一稿)在第二十四条保留了现行《著作权法实施条例》第十三条规定的同时，在第二十五条规定:下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提供使用费后使用作品:作者身份不明且作品原件所有人经尽力查找无果的;作者身份确定但经尽力查找无果的。
2012年7月，国家版权局在《著作权法》(修改草案第二稿)第二十五条又将《著作权法》(修改草案第一稿)第二十五条的“孤儿作品”范围进行了细分，但没有实质性的变化。按照《著作权法》(修改草案)的规定，关于“孤儿作品”版权保护的具体事项，“由国务院著作权行政管理部门另行规定。”
从《著作权法》(修改草案)第二十五条的规定看，我国对“孤儿作品”的版权保护拟采用“强制许可+使用费提存”的立法模式。在这种模式中，只要使用者“尽力查找版权人无果”的努力被国家法定组织认可，并按标准事先缴纳了使用费，就可以被授予对“孤儿作品”的使用权而无侵权之虞，同时通过对使用费的提存和版权人出现后的支付，又保护了版权人的利益。所以，相比较于“中介模式”、“法定许可模式”、“侵权责任模式”等国际上的其他立法模式更适合我国国情。但是，《著作权法》(修改草案)第二十五条对“孤儿作品”的规定都是原则性的，如果没有配套的法律制度，那么并没有实践中的可操作性。所以，对“另行规定”应抱有更多的期待，或者说“另行规定”作为具体的法律依据，其全面性、合理性、适用性将直接影响“孤儿作品”版权制度的实施效果。
3、基于图书馆需求的“孤儿作品”版权立法建议
3．1图书馆履行勤免搜索版权人义务的判断
“联系不到版权人”是认定某件作品是否为“孤儿作品”最重要的条件，但是怎样才能是“联系不到版权人”呢?对此问题，国际上普遍采用了“勤免搜索”的判断标准，在有的法律中又表述成“勤免查找”、“合理搜索”、“合理查究”等，在我国《著作权法》(修改草案)中用了“尽力查找”的概念。但是作为使用“孤儿作品”之前，使用者必须履行的一项义务，“勤免搜索”标准的制定是一个全球性的立法难题。对此美国国会图书馆、美国版权局提出了“最佳行规”(bestpractices)的概念，即“勤勉搜索”应限定在“合理”范围之内，一方面能证明使用者确实尽到了搜索义务，另一方面不至于不合理地加重使用者的搜索负担与成本支出，以及增加诉讼风险。加拿大版权委员会建议申请人采取以下措施履行搜索义务:联系授权实体和出版商，参考国家图书馆、各大学图书馆和博物馆的索引，查询版权办公室的注册系统，调查遗产继承记录，搜索加拿大版权委员会的网站和其他网站。2008年，美国《孤儿作品法案》对勤勉搜索的含义作了补充:在开展了搜索的前提下，是否对已经显现出来的版权人的信息采取了进一步核实等行动;是否按照国家版权局提出的最新方法进行搜索;搜索行为同使用行为在时间上相继，并且具有接近性。
履行“勤免搜索”耗时费力，仅时间成本就是不小的开支。据英国JISC提供的报告，每部“孤儿作品”的版权查证通常需要花费近半天的时间。对版权信息管理平台较好的欧洲都是如此，我国更不必讲。图书馆是公益性服务机构，对图书馆应赋予相对于其他使用者较轻的“勤免搜索”义务，简化方法和程序，从我国可能的授权途径来看，只要图书馆通过下列方法查找了版权人，就应认为符合“勤免搜索”的标准:其一，在图书馆网站公示拟使用作品的版权信息;其二，向版权集体管理组织、版权登记机构提出查询版权人的申请;其三，与作者直接联系，或者与发表作品的出版社联系;其四，向相关的版权信息资源库提出查询申请。以上途径应是“并且”而非“或者”的关系，只要有一条途径图书馆没有查找，就不应认为履行了“勤免搜索”的义务。
3．2图书馆向版权人支付版权补偿金的标准
使用者履行了“勤免搜索”的义务之后，即可被授权使用“孤儿作品”，这是对版权人享有版权的限制，出于利益平衡的考虑，当版权人主动现身或者被找到后，应向其提供相应的法律救济，其中最重要的措施就是向其支付补偿金(使用费)。比如，欧盟《孤儿作品指令》明确规定，图书馆等公共文化机构使用“孤儿作品”，应给予版权人适当补偿。国际图书馆协会在《孤儿作品使用原则》中也指出:如果版权所有者再次出现，应当对该所有者进行补偿或者适当的偿还。“经济补偿”的标准、时间、方式等问题在不同的法律中有不尽相同的规定。
图书馆收藏有大量的“孤儿作品”资源，数字化建设又是图书馆发展的重要趋势，如果没有特殊的经济支持政策，由图书馆向“孤儿作品”的每一位版权人支付补偿金，其巨额费用是任何图书馆都担负不起的。比如，奥地利一家大学图书馆，该馆曾耗资15万欧元将1925～1988年期间完成的20万份博士论文数字化，但因无法承担高额的版权交易成交(约为数字化成本的20～50倍)，以致现在都无法在线获取。2013年初，在英国由于一项改革法案被否决，使得图书馆等公共文化机构不得不预先为“孤儿作品”的使用买单，而这项支出将是非常庞大的。大英图书馆董事会会长泰莎·布莱克斯通(TessaBlackstone)认为，这种决策对图书馆是“极具毁灭性的”。
所以，建议参考美国《孤儿作品法案》的做法，对非营利性的图书馆、档案馆、博物馆、教育机构等适用“公益免费原则”，即不赋予向“孤儿作品”版权人支付补偿金的义务。如果一定要求图书馆承担此项义务，那么补偿金的标准应低于其他“孤儿作品”使用者，同时应通过立法规定，这部分费用由国家支付。还建议借鉴欧盟《孤儿作品指令》的规定，允许图书馆出于弥补向公众提供“孤儿作品”服务成本的目的，可以从公共服务中收取合理的使用费。
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