一、竞价排名商标使用的主体和行为样态
2000 年，美国搜索引擎 overture 首次采用竞价排名方式为企业进行广告宣传。这种按效果付费的网络推广方式具体指： “竞价企业在购买搜索引擎服务商的该项服务后，注册一定数量的关键词，购买同一关键词的不同竞价企业的网站，按照付费高者排名靠前的原则出现在网民相应的搜索结果中。”以此来增加竞价者的点击量，使其获得更多的商业机会。
然而每种制度总有自己的漏洞，竞价者将他人的商标作为自己的关键词进行竞争。近年来，世界范围内很多的商标侵权纠纷正是因为这种模式的推广而引发。此类案件中，竞价者竞价行为所涉及的利益主体主要有四个方面： 第一，竞价者； 第二，商标权利人； 第三，搜索引擎服务商； 第四，消费者，即网络用户。
针对这四个利益主体，在整个竞价排名的过程中，实际参与的只有两个主体，一是竞价者，二是搜索引擎服务商。
搜索引擎服务商是服务提供者，竞价者通过搜索引擎服务商确定关键词并缴纳一定的费用，这其中两者所为的行为总结为以下几种。
（ 一） 竞价者
竞价者的行为主要有四种情形：
第一种情形，竞价企业将他人商标用于其自身的网页中。当网络用户点击并进入该网页时，可以清楚地看到该竞价者在网页中使用了他人的商标，亦即该竞价者直接将他人商标使用在了自己的产品或服务上。
第二类情形，竞价者将他人商标作为自己的关键词。当网络用户进行该关键词搜索时，商标出现在搜索结果列表的竞价者网页链接的标题和网页信息中，但有关商标的任何信息并未出现在竞价企业的网页中。
第三类情形，竞价者将他人商标作为自己网页链接的关键词。当网络用户进行该关键词的搜索时，竞价者的网页链接出现在搜索结果列表的首位，但是在网页标题、网页信息中该商标都没有出现，网页中也无法查看到商标信息，在此种情形下，网络用户从页面显示上见不到任何与该商标相关的信息，商品与服务也没有将关键词作为商标使用或宣传。
第四类情形，竞价者在自身网站的网页或者搜索结果列表的网页链接中使用了他人了的商标，但是属于描述商品或服务特征或说明商品服务用途的，该类型的竞价者大多自己注册了相应的商标。
（ 二） 搜索引擎服务商
搜索引擎服务商的服务方式按其是否主动提供推荐关键词服务而区分为两种。一种是搜索引擎服务商根据竞价者的相应的条件，如经营项目、经营地域和行业特征等因素，主动向竞价者量身推荐关键词。这种模式之下，搜索引擎服务商不再是作为一个技术平台，而是竞价行为的一个参与者，也因此可能会加重其本身的责任。第二种是竞价者根据自身的条件，在搜索引擎服务商提供的竞价平台的后台系统中填写关键词，而后向搜索引擎服务商缴纳相应的费用。在此模式下搜索引擎服务商只是根据竞价排名平台的系统按程序进行操作，并未有其他的主观因素，相对于前文所述的主动推荐有所区别。
二、竞价排名商标侵权行为的认定
（ 一） 侵权行为之商标法分析
1. 商标侵权行为认定之理论辨析
对竞价者的行为性质定性，首先需要解决相关的商标侵权的理论问题。而对于商标侵权行为的认定，各国没有统一的规定，主要分为两种立法方式： 第一是举例式，将商标侵权的行为通过分门别类的方式一一列举，由此达到相应的保护目的，如我国通过列举十种商标侵权行为； 第二是通过商标侵权行为的构成要件的确立来界定商标侵权行为。
商标侵权行为在我国虽暂无明确的构成要件，但是从十种侵权行为中可以总结出四个要件： 一是商标使用人未经权利人的授权或者未得到权利人相应的许可； 二是在相同或者类似的商品或服务上使用相同或近似的商标； 三是商标使用人对于商标的使用属于商标法意义上的使用，起到了对产品或服务的来源和质量的标识作用； 四是商标使用人对于商标的使用造成了消费者对产品和商标之间的联系有产生混淆的可能性。
《欧盟商标法指令》第 5 条做出了明确规定，据此，欧洲法院要求原告完成的举证责任至少包括： “（ 1） 使用争议标志未经授权； （ 2） 使用争议标志发生在贸易过程中； （ 3） 使用的争议标志与他人商标相同或近似，且使用的商品或服务与他人的相同或类似； 及（ 4） 使用争议标志导致公众可能产生混淆，从而影响商标发挥本质功能，即识别商品或服务来源。”同样地，美国判例多次重申了美国《兰哈姆法》所规定的商标侵权四要件： “（ 1） 权利人所有的商标是有效商标；（ 2） 在与销售或广告等有关的商业活动中，被诉侵权人使用了争议商标； （ 3） 该使用未经权利人许可； 和（ 4） 该使用可能导致公众混淆。”中欧美对商标侵权的认定，从构成要件上来看基本一致。
2. 竞价者侵权行为之商标法认定
针对竞价者侵权行为的第一类情形，竞价者未经商标权人许可，将商标用于自己的产品或者服务上。显然，竞价者将商标权人的商标作为产品的标识，使网络用户对产品或服务的来源产生了混淆，属于商标法上的直接侵犯行为。
另外，在我国的法律制度之下，此时，搜索引擎服务提供商应当构成共同侵权，承担连带责任。但是传统的共同侵权以双方的共同故意为构成要件，而在网络环境下，竞价者与网络服务提供商不一定存在共同故意，不能以一概之。而间接侵权则有所不同，对此下文将进行进一步分析。
第二种情形中，网络用户在搜索结果出现时确实是受到了来自于竞价者的混淆，但是在真正的购买商品时，对于商标所对应的的商品不存在误认，消费者构建的商业标识与商品信息（ 商品生产者的网站） 之间的联系并没有错误，这属于商标的售前混淆问题。售前混淆中，行为人损害的只是权利人可能的商业交易机会，对于产品或服务的选择是消费者自己的决定，并非是在行为人的行为误导之下发生的。售前混淆其本质是想“搭便车”,利用他人的品牌信誉赢取自己的商业机会，而相应地减损了权利人的商业机会。对于售前混淆的法律适用，应当适用反不正当竞争法，理由如下： 第一，消费者的购买行为完全出自于其自身的理性考虑，而并非竞价企业的误导，并没有使消费者产生相应的混淆； 第二，竞价企业的行为确实扰乱了市场的竞争秩序，因而需以《反不正当竞争法》予以规制。
对于第三种情形，竞价者虽然将他人的商标作为关键词使用，但是网页显示之中并无任何有关商标的内容出现，也未将其进行商标性使用，因而此类情形谈不上商标的侵权，应当适用反不正当竞争法规制。
对于第四种情形，竞价者虽然未经许可使用了他人的商标，但是属于商标法规定的非商标法意义上的使用，竞价者的使用并不会给权利人的利益或者潜在的商业机会带来任何的损失。商标权人无权禁止第三方在贸易中指明商品种类、质量、数量、用途、价值、地理来源、生产日期或者服务的其他特征等，只要这种使用不违背工商业领域的诚信惯例。
（ 二） 搜索引擎服务商间接侵权之引入
近年来，版权尤其是其中信息网络传播权间接侵权理论如火如荼的发展和专利侵权纠纷案件在司法实践中形成了间接侵权的概念，在商标理论界关于商标直接侵权和间接侵权的划分并没有深入的探讨。但各国都承认： “除非有例外规定，商标权专有权的绝对权性质表明只要未经许可实施受专有权利控制的行为即构成直接侵权，主观过错并不是直接侵权的必要条件，只影响赔偿责任的承担而已； 而构成间接侵权的各种行为都不在商标权专有权利的控制范围内，将其界定为对知识产权的侵犯是出于适当扩大商标权保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有主观过错为构成要件。”故若判定某类行为属于间接侵权行为，则不应仅仅从行为本身的可归责性进行分析，更重要的是考虑此种认定对于商标权的保护和特定产业发展之间平衡的改变。
如上所述，对于竞价排名中搜索引擎的行为是否属于间接侵权应当以行为人是否具有主观过错为认定标准。如果搜索引擎服务商“知晓”竞价者存在未经许可使用权利人商标的行为而未加以制止，仍然给网络用户提供搜索后点击进入竞价者网站的服务时，无异于纵容和帮助竞价者实施商标侵权行为，此时搜索引擎服务商应当作为间接侵权的实施者来加以认定。但是“知晓”是一种主观心理状态，除了行为人自己承认之外，无从得知，只能从相关的客观事实加以推断。因此搜索引擎服务商的相应注意义务就成了判断其是否是主观明知的标准。
三、搜索引擎服务商的注意义务的深入探讨
对于是否应该给予网络服务提供商以注意义务实质上属于利益平衡问题，一方面是产业的长足健康发展，另一方面则是社会公众利益的保护，二者皆不可偏废。但在现有情形之下有必要使网络服务提供商承担一定程度的注意义务，这一观点可以从两个角度进行理解： 一方面，无论是售中混淆构成商标侵权，还是售前混淆构成不正当竞争，均源自于对关键词的使用，也就是说在搜索引擎竞价排名中是否构成侵权的判断标准不应该是网页上是否出现了被侵权商标，而是应该判断关键词的使用是否属于对商标的侵权，则搜索引擎服务商从源头上也即关键词上进行必要审查，有利于侵权行为的大幅减少。虽然使用了有可能侵权他人商标权的关键词不一定最终就会构成侵权，但若将所有侵权认定中自由裁量权归属于法院作为注意义务减免的理由不免显得于理不合，现有注意义务的本意并非是作为一项极为严格的侵权认定，而是兼顾产业发展的基础之上在合理的范围之内减少侵权行为出现的可能性。而另一方面则是对“技术中立”原则的补充。尚且不论在搜索引擎竞价排名中搜索引擎服务商是否做到了技术中立，即便如此也并不能仅凭技术中立原则免除注意义务，其所能免除的只是帮助他人侵权的意图，这两者之间并没有绝对的因果关系。
换言之，注意义务不一定都由帮助侵权意图而来，而对于公共利益的保护也可以得出同样的结论。故搜索引擎服务商应该承担一定程度的注意义务，而在搜索引擎竞价排名的整体过程中其注意义务的程度并非一致，可分为前期中期后期三个阶段来阐述。
（ 一） 前期： 关键词确定前---必要的数据库审查
前期指的是商家申请进行竞价排名活动的阶段，这一阶段搜索引擎服务商应当根据商标的知名度、经营范围和经营领域等相关因素尽到不同程度的审查义务。然而，虽说网络服务提供商有条件知晓商家所选择关键词的具体内容，在理论上可以做到一一审查，但在实践中，一来每天申请的商家数量大，二来大部分的商家选择不只一个关键词，这些情况使得若给予网络服务提供商过重的审查义务将有可能打击整个产业的长足发展。搜索引擎服务商如何尽到相应的审查义务呢？
首先，对对应的主体进行资格审查，借助于全国企业信用信息等系统进行查询； 其次，对公司的商标进行审查，借助于国家商标局的商标查询系统及白兔系统等； 最后，由竞价企业做出一定的说明和承诺。总而言之，在确定关键词前，应充分利用已有的数据库尽到必要的审查义务。当然数据库的检测不是唯一的，也应当审查竞价排名关键词链接的目标网站是否有明显的侵权内容，如果该网站存在明显侵权内容，则不应审核通过或者及时断开链接。但需注意的是，对于商标是否属于驰名商标或者着名商标，商标权利人应当提供相应的证据予以证明，这一阶段的注意义务仅为形式上的判断，若伪造的材料足以使一个理性人信服则其注意义务已经尽到。
（ 二） 中期： 被发现侵权前---红旗标准
中期指的是商家提交申请通过且没有任何相关侵权案件出现之前的阶段，这一时期搜索引擎服务商的注意义务应该可以根据“红旗标准”来确定。在这一阶段，经过前期形式上的审查，实质上已经能够减少一部分较为明显的侵权行为的发生，而在没有任何侵权案件出现的情况之下，可以认定为已经尽到了注意义务。虽然在前期对于驰名商标和着名商标的判断也涉及到部分红旗原则的适用，但在这一阶段其适用的情况属于对突发情况的处理，具体指的是如某一商标在这一阶段被认定为驰名商标或者着名商标，或者某一商家在不涉及自身的案件之中被起诉侵犯他人商标权等情况，在红旗标准之下网络服务提供商应该被认为知道此种情况的发生，并由此出现了新的注意义务，即对某些关键词和商家审查义务的加重。但正如“雅虎案”指出：“‘红旗标准’一般并不要求网络服务商主动调查侵权行为，而仅仅要求其对获得的事实情况以常理进行分析，能够导致网络服务商违反‘红旗标准’的信息，必须至少充分到不需要网络服务商通过主动调查，而仅仅通过合理分析就可以确认侵权行为存在的程度。”
（ 三） 后期： 被发现侵权时---通知与删除原则
后期指的是经过前期和中期的合理审查之后，仍然有部分侵权行为的发生，但商标权人发出通知之后的阶段。这一阶段搜索引擎服务商的注意义务应当为根据“通知与删除原则”及时断开侵权链接。我国于 2006 年颁布的《信息网络传播保护条例》规定了着作权的“通知与删除”程序，也即避风港原则。避风港制度的主要内容体现在两方面：“（ 1） 网络服务提供商自始至终不知道其系统中存在侵权内容的情况下不承担侵权责任； （ 2） 之前不知道侵权行为的存在，知道后能迅速移除侵权材料或者屏蔽其访问的，也不承担侵权责任。”商标权与着作权有所不同，但是在引入避风港原则时，也应当适用其相应的条件： 即搜素引擎服务商应当自始至终不知道系统中存在侵权内容，且在知道了侵权内容的时迅速移除侵权材料或屏蔽其访问。当然为了维护竞价者的正当权益，竞价者认为其链接或者目标网页不存在侵权内容时，可提出书面说明要求恢复，搜索引擎服务商在保留了竞价者提供的相应材料后，可恢复被屏蔽的内容和允许网络用户继续访问。权利人若对此有疑问则应诉诸法院而非对搜索引擎服务商再次发出书面通知。
借鉴此原则有利于在一定程度上防止侵权行为危害后果的进一步扩大，但这并不意味着达到了此原则的标准就不承担任何责任。违背这一原则可以推定其未尽到合理的注意义务。也就是说： “‘通知与删除’原则不仅仅是免责条款，也是归责条款，当信息存储空间及搜索与链接服务提供者不符合不实际知晓侵权行为及没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实和情况这一与主观过错有关的免责条件时，其承担的将是帮助侵权责任。”
四、结语
通过本文的论述可知，搜索引擎竞价排名中商标侵权行为的认定首先应当对行为主体进行划分，分为竞价者和搜索引擎服务提供商。竞价者是直接实施侵权行为的主体，搜索引擎服务商作为一个平台服务提供者，其侵权行为的认定以其是否对竞价者的侵权行为存在主观故意的过错而定，因此竞价者的侵权行为认定是前提。本文认为竞价者只有在搜索结果列表中的链接中及自身网站的网页上使用商标权利人的商标，在排除了非商标法意义上的使用基础上，竞价者构成对商标权人的直接侵权。而在其他的情况下，竞价者仅能构成不正当竞争。在引入间接侵权的制度后，搜索引擎服务商只有明知竞价者存在侵权事实而不予断开链接的情况下，才会对商标权利人的利益带来损失，至于搜索引擎服务商是属于商标侵权还是不正当竞争则由竞价者的侵权行为性质而定。
而搜索引擎服务商是否“明知”则由其是否尽到了相应的注意义务为准。针对不同的阶段，搜索引擎服务商应当承担不同程度的注意义务，因而本文提出在关键词确定前，搜索引服务商可建立属于自己的数据库，以数据库的形式来达到一定程度的审查义务； 在关键词确定后，商标权利人发现侵权事实前，搜索引擎服务商应当对自己提供的链接服务保持一定的注意义务，当侵权事实已经如红旗一般在网络中飘扬时，搜索引擎服务商应当及时断开链接； 而在商标权利人发现了侵权事实后通知了搜索引擎服务商，搜索引擎服务商应当采取积极的措施予以断开链接，配合权利人的维权行为。
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