我国民事诉讼强制措施中的拘传制度是极具中国特色的一项制度。其历史沿革脉络、反映程序机理、域外类似制度比对等基本理论问题伴随着当下诉讼程序理念的更新，尤其是程序保障观理论研究的日渐深入，都有进一步研究的必要。
一、民事拘传制度设置的应然理念：程序保障
现有民诉法典第十章以专章形式规定了对妨害民事诉讼的强制措施，其第109条规定即为拘传。笔者赞同民事强制措施应定位于诉讼程序保障。妨碍民事诉讼的强制措施制度，虽然不是民事诉讼的一种程序，也不是任何个案都必须采取的措施，但却是民事诉讼程序顺利开展的法律保障，它与保全程序、先予执行程序一并构成我国民事诉讼法的基本保障程序。作为民事诉讼运行中的一项程序保障机制，它对诉讼秩序的维护发挥着重要作用。拘传作为我国立法所规定的五种民事强制措施（训诫、责令退出法庭、拘传、罚款和拘留）之一，其设置的初衷当然亦应为诉讼程序保障。民事诉讼是藉公力来解决私人之间的争议，实行不告不理原则。在诉讼法律关系中，基于处分主义，当事人作为诉讼程序的主体，是程序的开启者、推动者和终结者。基于诉权保障观下自我归责原则，如未有正当理由原告不到庭，应视为撤诉；被告不到庭，应按缺席判决予以对待。从此角度讲，法院在诉讼过程中采取强制措施针对的对象，应是诉讼当事人外影响诉讼进程的人。在我国现有民事诉讼立法观方面，程序保障理念日显突出。在2011年10月24日第11届全国人民代表大会常务委员会第23次会议上，全国人大法工委负责人就修改民诉法秉承的基本理念作了阐释，强调要“进一步保障当事人的诉讼权利”[1].保障当事人诉讼权利，说明当事人是诉讼程序的主体，这种保障应该包含不得强迫当事人起诉、应诉之权利，在这一程序保障理念指导下设置的拘传制度，针对的对象不应该是原告和被告。
二、我国民事拘传制度存在的主要问题
通过考察我国诉讼法史不难发现：对被告人的拘传，是刑事民事诉讼不加以区分时对民事被告采用的手段。自清末修律民事诉讼独立于刑事诉讼后，对被告人的拘传只针对刑事案件，而我国现行民事诉讼立法对民事诉讼被告也可以采取拘传到庭，体现了类似于刑事诉讼理念式的国家追诉主义，即民事诉讼中的强职权主义；通过域外比对不难发现，对民事诉讼中被告人采用拘传手段是我国民事诉讼法特有的强制措施。我国民事诉讼法规定，必须到庭的被告是指追索赡养费等特定案件中的被告，以及不到庭就无法查明案件事实的被告。被告不到庭是其懈怠行使诉讼权利的行为，法院采取强制措施令其出庭，实质上也体现了我国民事诉讼中较强的法院职权色彩。以不到庭就无法查明案件事实为理由对被告采取拘传强制措施，说明了责任法理在我国民事诉讼中的缺失。
三、我国现行民事拘传制度的完善
基于上述考虑，笔者认为应从以下方面完善我国的民事拘传制度。
（一）民事拘传对象应限于证人与鉴定人
在大陆法系国家，基于直接言词原则，证人出庭作证是一项公法义务。《日本民事诉讼法》规定证人负有出庭作证义务；《法国民法典》也规定：“任何人均有义务为司法提供协助，以查明事实真相。”
证人不出庭不是对自己诉讼权利的处分，而是对公法或者对其承担国家义务的违反，应该对其拘传，这是世界各国拘传制度存在的基本依据，同时能有效缓解我国民事诉讼中证人出庭作证难的问题。
鉴定人是否可以采用拘传，世界各国（地区）立法存在差异。日本和我国台湾地区规定，对鉴定人不可以采用拘传，原因主要是对鉴定人性质和地位的认识，即“鉴定人为证据方之报告者，是裁判官即法官的助手”.而我国2012年民事诉讼法修订时将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,更为准确地体现了我国民事诉讼中鉴定人的地位，即鉴定意见是一种证据，而非案件的最终结论，虽然鉴定人在有关专业领域相对于普通人占有智能和学识上的优势，使其鉴定意见具有较高的权威性，但是这些都不足以使鉴定意见获得与裁判者作出的事实认定同样终局性的效力。我国现行立法模式下，鉴定人的存在是为了充分保障双方当事人的利益。现行民诉法第78条明确规定了鉴定人的出庭作证义务，目的在于鉴定意见的充分阐述，有利于法官兼听则明。在我国，鉴定人是诉讼当事人的助手，而非“法官助手”.因此，我们主张对鉴定人可以采用拘传强制到庭方式，目的在于充分保障当事人诉讼权利的行使。
在对无正当理由而拒绝出庭的证人、鉴定人适用拘传这一强制措施时，应该借鉴德国、韩国、日本、我国台湾地区的通行做法，即先对证人或者鉴定人处以一定数额的罚款，以适用不能免除证人、鉴定人出庭之义务，罚款的具体数额可结合当下司法政策以及具体的司法实践再行论证；对罚款后仍然拒绝出庭者，可拘传其强制到庭。罚款是经济制裁与威慑，拘传关涉人身，是罚款不足以起到威慑作用时采取的进一步强制措施，二者是递进关系。
（二）明确拘传适用的裁判文书：裁定书
我国现行立法对拘传适用的法律文书没有明确界定，仅仅采用传票。现行民诉法第116条第二款、第三款规定了民事强制措施的适用及救济，即“拘传应当发拘传票。罚款、拘留应当用决定书”.拘留用决定书，拘传要院长批准作出决定，这种决定并不需要单独作出一个决定书，仅需要院长签发传票即可。因此，现行立法是将传票归属于决定书这一类裁判文书中的。
裁定和决定的区别何在？按照目前我国学界的说法，裁定是指人民法院对民事诉讼和执行程序中程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。
程序性问题是指不直接涉及实体权利义务的问题。
裁定主要用于解决程序问题。决定是指人民法院对诉讼中某些特殊事项作出的权威性判定。对妨害民事诉讼的人采取强制措施是决定的适用范围之一，决定一经送达或作出，便立即发生法律效力。对于可以申请复议的决定，即使当事人已经申请复议，也不影响该决定法律效力的发生。“民事决定与民事裁定适用对象的差异，是从民事诉讼法和民事诉讼实践来加以归纳的，两者很难在本质上明显加以区别。”[3]因此我们认为，民事诉讼过程中出现的问题包括实体性和程序性两大类，还有实体和程序相结合的某类杂糅问题，绝不存在既非实体也非程序的事项。
现行立法规定的决定这一裁判方式，实际上仍主要用于解决程序性问题，现行立法关于决定与裁定的特异性不够明显和独立，数量也很少，且这极少数决定既无形式既判力，也无实质既判力，救济手段根本性缺乏，除部分决定可申请复议外，其余的不能提起上诉。但是令人难以置信的是，根据2007年修改后的民事诉讼法，有的适用决定的事项虽然不得上诉，但当事人可以申请再审，检察机关可以提出抗诉。
这种规定，给我们区分判决、裁定、决定带来更大的混乱。无救济即无权利，从民事诉讼程序主体权利保障角度出发，对决定的单独设置已无必要，可将其纳入裁定的范围，统一适用有关裁定的基本原理。[4]
基于取消现行立法中关于裁定与决定这类混乱分类的思路，笔者主张对证人和鉴定人拘传应该用德国、韩国、我国台湾地区立法例，即法律文书方面采用裁定书，原因在于针对对象为证人和鉴定人，而无论是证人还是鉴定人，都是诉讼法律关系的重要参与人，对其拘传是对其诉讼权利的一种侵害，因此这种重大程序性问题宜用裁定书。
（三）对于此类裁定书允许向上级人民法院要求复议
抗告是对附属裁判不服，在本案中对裁定和决定不服而提起的独立的上诉手段。和控诉一样，抗告也导致对事实问题和法律问题的重新审查，不过它是一种更为简单的、不强制要求言辞辩论的程序。
与控诉针对一审终局判决或中间判决提起不同，抗告是一种独立上诉手段，可以不依赖于终局裁判的控诉和上告而独立提起。德国抗告限于本案法律程序，对“明显违法”,允许当事人提起即时抗告，即时抗告仅限于裁定。经过抗告法院的裁判，不允许再重复抗告，抗告期间届满，即时抗告不再合法。该期间原则上为两周，通常从被抗告的裁判送达时开始计算。
我国没有德国为代表的大陆法系国家的抗告程序，与抗告类似的制度是复议制度。我国现行民事诉讼法对拘传是否可以复议并没有作出明确规定，笔者主张对拘传这类裁定书应赋予被拘传出庭的证人或鉴定人以向上级法院的复议权，并明确复议期间，即自收到拘传通知书之日起三日内行使，该三日的规定为不变期间，复议以一次为限，进行复议的法院采用非言辞辩论形式予以审理，上级人民法院应在收到复议申请后五日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和当事人。接到裁定书之日起三日内进行复议，以及上级人民法院必须在收到复议申请之日起五日复议完成，主要是借鉴现有类似立法的规定，统一类似制度的适用，防止司法实践的混乱。1993年最高人民法院对广东省高院《关于对因妨害民事诉讼被罚款拘留的人不服决定申请复议的期间如何确定问题的批复》明确了罚款、拘留复议申请期间为3天；《民诉意见》第121条对于罚款、拘留复议期间规定为5天。之所以规定对民事拘传可以进行复议，原因在于保障被拘传者的程序性利益，一般认为，程序利益的保障应该与程序适用的严格性呈现正比例关系，拘传是一种强制证人或鉴定人到庭的制度，在强制有关主体到庭过程中，甚或使用戒具，这是对被拘传者人身自由的限制和剥夺，从这个意义上说，赋予被拘传者以复议权，其实质在于保障被拘传者的程序性利益，以程序性复议权来对抗法院单方面实施的带有人身强制性质的国家公权力。
当事人是诉讼程序的主体，不应是民事拘传的对象，我国民事拘传制度设置应回归诉讼程序保障这一基本价值目标，这种诉讼程序保障，既包括基于纠纷解决的考量，对无正当理由拒不到庭的证人或鉴定人拘传之；同时也应包含对被拘传者被强制限制和剥夺人身自由时赋予其复议权，复议期间停止执行拘传这一强制性措施。
参考文献
[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室《。民事诉讼法》立法背景与观点全集。法律出版社，2012:2.
[2]江伟。民事诉讼法：第四版。高等教育出版社，2013:368-372.
[3]张卫平。民事诉讼法。
[4]胡思博。民事裁定的类型对比研究---以种类界定与层次划分为考察基点。法学论坛，2013（2）。
