一、问题的由来
近些年来，我国环境污染、国有资产流失、食品与药品安全等问题多有发生，社会后果严重，波及面广，受损人数众多，社会公共利益受损令人触目惊心，民事公益诉讼的开展日益重要。实践中，有少数热心公益的人士(当然不排除那些“主观为自己，客观为社会”者)不计得失、不计后果、不计荣辱而起诉的壮举;也有一些公益组织不畏险阻、不畏权贵而起诉的表率;更有一些环保等行政主管机关以大局为重而起诉的典范。这些诉讼尽管值得肯定，但却收效甚微，多数因囿于“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的原告资格要求而被法院拒之门外，即便有的被受理乃至最终胜诉，也是历尽艰辛，与愈演愈烈的社会公害相比根本微不足道。
伴随上述努力，各地检察机关基于国家法律监督者的宪法定位，基于社会公共利益维护者的不二人选，尤其是在地方党政机关的支持下，在同级法院的协同下，各地检察机关“在全国17个省、自治区、直辖市”提起了民事公益诉讼，案件“绝大部分获得了胜诉，比例约为90%”［1］286－287。至今，检察机关提起民事公益诉讼已经积累了一定的经验，甚至还形成了地方性、规范性的条例。2003年，河南省检察院下发了《关于支持、提起公益诉讼的若干意见》。2004年，福建石狮检察院和法院联席会议形成《民事审判监督暨民行检察监督会议纪要》，规定检法协商处理公益诉讼个案中检察机关支持起诉的范围、审判程序等。2007年，江西省检察院和省高级法院通过联席会议纪要规定了检察机关提起民事公益诉讼的条件，等等。
因此，在一定意义上可以说，我国检察机关提起民事公益诉讼乃大势所趋。
为了突破原告资格这一“瓶颈”，2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议表决通过了《关于修改＜中华人民共和国民事诉讼法＞的决定》，修改后的第55条规定:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。问题是，既往检察机关提起民事公益诉讼取得的成就以及其作为最适格原告的判断，都是基于法律规定欠缺而做出的，况且一直以来都不乏质疑之声①，再加上本次立法对“法律规定的机关”本身规定不明确，检察机关能否再提起民事公益诉讼及如何提起便成了问题。
基于此，本文以外在视角，从社会公共利益维护的整体性出发，对检察机关民事公益诉讼起诉权的生成、授权路径、起诉权行使的架构等方面展开分析。
二、检察机关提起民事公益诉讼生成语境的民弱官强
既往理论“把民事裁判理解为围绕私人权益而发生的民事纠纷的解决程序”［3］66，强调它在现代法治国家的基本要求是:“司法机关地位中立，奉行不告不理的原则，由利益受到侵害的确定的个人或集团启动司法程序，尔后由司法机关通过司法判决确定私人利益，并以国家强制力为后盾实现私人利益的保护。”［4］37
这是自启蒙运动后200多年的观念培育和制度构建的产物。19世纪末20世纪初，由于西方自由资本主义向垄断资本主义的过渡，“随着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备”［3］68，公益诉讼便应运而生。我国虽然在法律发展程度上不尽完善，(与西方社会的法律相比)存在着这样或者那样的不足，经济发展水平相对较低，但经济发展负面因素(如环境公害、损害消费者利益等行为)并不随之而变少，社会公益受损也并不因此变弱，甚至有过之而无不及，因此在我国有效开展民事公益诉讼更加势在必行。
这首先需要在具备为维护私权而斗争思维习惯的前提下，公民还需具有为维护社会公益而无私奉献的精神，但官强民弱、权力本位的既有传统决定我国缺失这一基因。“在中国历史的长河中，儒学创始人倡导的克己为公的道德观念，被后人予以绝对化，进而抹杀人的正当性要求、强使人们以绝对服从统治者的道德为借口，所谓‘存天理，去人欲’即是。不仅如此，长期‘克己’‘去私’的道德教化，虽然使人们接受了‘公而忘私’这种高尚的道德观念，同时也使人们接受了视个人权利为微不足道、将个人权利让渡给政府为理所当然的政治观念或政治文化(当然形成此种政治文化的原因较为复杂，不仅只有道德因素)。在这种政治文化背景下我们看到，在中国历史上，政治制度缺乏任何明确承认的和法律上接受的政府与私人利益之间的联系，百姓与官员、普遍的要求与政府的政策之间的关系从来就没有一个明确的定义。在实际生活中，政府与私人利益的界限趋于一种绝对化，任何人，无论是官员还是老百姓，都不得不面对这样的情形，即私人利益对政府没有合法的要求。不存在以民间为基础的权力群体，人们对政府提出任何私人利益的要求都是自私、错误、危险的。任何基于私人利益的有组织的压力和要求，一旦公开表达出来，就会被认为是对公共利益与秩序的威胁。对于政府，人民应该是服从而不是要求。”［5］267－268林语堂先生曾指出:“中华民族是一个由个人主义者所组成的民族。他们只关心自己的家庭而不关心社会，而这种家庭意识又不过是较大范围内的自私自利。”［6］131它使“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”［6］140。这影响到当下绝大多数的中国人“只要一件事侵犯到两个人以上的权利时，绝对不会有人挺身而出，提出抗议。‘受害的又不是我一个人，别人都能忍受，我又何必强出头，得罪人呢?’中国人比赛忍耐的功夫，是谁也比不上的。
对于自己权利受到侵犯，只要别人也一同受害，中国人总是忍气吞声，退一步海阔天空，绝不肯傻里傻气，自己得罪人，让别人去占便宜;对自己权利无关的事，中国人最会明哲保身，置身事外，做一个看热闹的旁观者，绝不会蹚浑水”［7］226。其中“明哲保身”，只不过是“随波逐流、逃避现实的别解”［7］181，甚至是“自私到牢不可破”［7］117。
中国古代“虽然制定了很多而且具有较高水平的法典，但传统的中国社会却不是一个由法律来调整的社会”［8］3，正式的法律还“总是以垂直方式发生作用———由国家指向个人，而不是以水平方式在个体之间发生作用。如果甲乙之间发生纠纷，甲不得直接向乙提起诉讼，而必须向政府提出控诉，由政府监督是否向乙提起诉讼”［8］4。相应地，“漠视权利”成为中国传统诉讼文化的重要价值取向:一是诉讼活动轻视民众实体法上的民事权利，二是诉讼文化几乎不承认当事人在程序上享有的任何诉讼权利。［9］37“滋讼”“争讼”“健讼”“好讼”“包揽词讼”“打官司”等，几乎都成了“干道德败坏勾当”的同义语。这些观念，与今日的“诉讼权利”“律师”“法律学”“正当程序”等观念不知相去几万里。［10］201－202与此相关，“中国传统政治法律智慧的重心，最终是集中在以权力关系为着眼点的”［11］2。传统法律明显的一方面就是“特权者的保障书”［12］42，被看作是“政府用来自上而下地惩罚那些破坏社会秩序和政治秩序的行为的手段，而不是将其作为维护自身权利、主张个人要求并排除他人或政府对自身侵犯的工具”［8］260。与此对应的司法无疑属于压制型，即“在这种类型中，司法权主体凌驾于当事人之上，司法权主体在行使权力时，漠视当事人的利益，不受制度约束是其显而易见的特性”［13］14－15。司法过程中，“通过一种允许法官(君子)以自由裁量制定社会政策的司法制度实现人类社会和谐的观念在儒家法理学中根深蒂固。儒家法理学则可以说是倾向于低估程序正义的重要性，低估保护个人利益不受司法权和国家的损害的需要。儒家化国家在力图促进社会的人道与和谐时，往往会家长式地侵入在西方人看来全然属于个人隐私的生活领域”［14］118。这表明:“权力，实在是观察中国历史和社会的一个绝好的切入点。”［15］2这一传统最终影响着我国民事诉讼法的发展进度，不仅使长期以来的民事诉讼属于“超职权主义的诉讼模式。在这一模式下，法院的权力被极端强化”［4］86，也成为民事公益诉讼制度建构不可逾越的观念性障碍，决定了我国民事公益诉讼制度建构不可避免的权力化色彩。
三、检察机关提起民事公益诉讼授权语境的实至名归
在民事诉讼法修改后，检察机关提起公益诉讼，应该发挥举足轻重的作用，在其他主体不愿、不敢、不能提起时，更是责无旁贷。首先，就民事诉讼法第55条来看，与国外公民在提起民事公益诉讼中发挥着不可替代的作用不同，我国公民个人没有提起公益诉讼的资格，这一规定与前述民弱官强的既往传统相契合，对当下现状的把握也比较准，今后立法是否对此作出规定会持慎重态度。其次，有关组织虽然在这一规定中被赋予原告资格，但是基于社会转型中问题复杂、前述民弱官强导致社会公益精神弱、法治环境差、地方保护主义突出的情况下，法定的公益组织提起民事公益诉讼也会面临着诸多困难。这样，由既有传统和当下现实所决定，只有法定的机关才能成为民事公益诉讼的主要承担者。最后，基于发展经济成为各级政府工作主旋律，法定的行政主管机关在政府各部门中处于较低地位，决定了检察机关最适合提起公益诉讼。这是因为:一方面是检察机关拥有我国法律监督地位，有责任保护社会公益，必要时提起民事公益诉讼;另一方面，我国检察机关提起民事公益诉讼符合国家司法体制改革的整体目标，符合国家对我国检察机关作为法律监督的长远定位，更有利于保持超脱地位，远离地方保护。
即便如此，如同既往没有法律明确授权检察机关就成功提起民事公益诉讼那样，民事诉讼法修改后检察机关提起民事公益诉讼也只能摸着石头过河，民事诉讼法解释规定检察机关在侵害民事公益的违法行为发生时，有权提起诉讼的其他主体沉默时(具体内容将在下一部分展开)，检察机关才依法提起诉讼。
这要尽早与检察院组织法的修改协调起来，也要在即将制定、修改的单行法的实体性规定(如环境、能源、资源、药品与食品、消费者权益保障、反垄断法等)中予以体现，更要与行政公益诉讼的建构相协调。只有检察机关在提起民事公益诉讼方面积累了丰富经验，相应司法解释的运作取得实效，条件成熟的情况下，才能由民事诉讼法、宪法明确授权。按照我国的成文法传统、法治的内在要求，应该是先有宪法、法律的明确授权，然后才能开展民事公益诉讼。这是因为，“私益民事纠纷奉行当事人主义，不告不理，排斥国家职权的高度介入。私权领域不应受到公权的更多干预，私法自治是立法的一个基本原则。公权过多介入私法领域，会损害私法自治的原则”［4］138，检察机关的民事公益诉讼起诉权是一种公权力，公权力的行使必须在法律的严格授权范围内，这是法治的应有之意，因为“法治的最广泛理解是一条延续了2000年、常常被磨细但从来没有彻底磨断的线索:主权者、国家及其官员受法律限制。支持这一理念的直接灵感不是个人自由之维护而是政府暴行之限制。
限制主权者的暴行是一项永恒的斗争，这早在个人自由的思想出现之前很久就已存在”［16］147－148，所以需要设定检察机关提起民事公益诉讼的法定条件和范围。
据此，我国检察机关提起的民事公益诉讼既不同于英美法系法官发挥能动性，通过个案来发现应有之法，也不同于大陆法系由明确的立法授权，而是由较低效力的司法解释等规范先规定检察机关的民事公益诉讼起诉权，在司法实践经验积累丰富、时机成熟后再上升到民事诉讼法等的具体规定，同时伴随着行政公益诉讼立法的发展，最终由宪法做出明确授权。
四、检察机关提起民事公益诉讼运行语境的左顾右盼
虽然检察机关在提起民事公益诉讼中应充分发挥作用，但发动诉讼必须遵循谦抑原则和起诉法定主义。在与法定国家机关、有关组织之间提起民事公益诉讼的分工上，应该在前两者不能、不愿、不敢提起诉讼时，才能按照法律规定提起民事公益诉讼，并且只要符合起诉条件，就应当提起诉讼，检察机关没有裁量权。
首先，案件来源及立案。检察机关可能提起民事公益诉讼的案件主要包括以下几类:一是公民、社会团体或者其他组织的举报;二是其他国家机关的要求或者请求;三是检察机关自行发现。［1］289对这些案件来源进行初步审查后，认为属于检察机关提起民事公益诉讼的案件范围的，应当决定受理。
受理后，经审查确实可能存在侵害国家、社会公共利益的行为的，检察机关应当决定立案。
其次，在与公益组织的关系上，应当尽可能鼓励、支持它们提起民事公益诉讼。在立案后，如果是公益组织提出的检举和控告，符合民事公益诉讼的起诉条件，该组织又具备原告资格，就应当在立案之日起7日内向其送达“检察意见”，说服该组织在自愿的基础上提起公益诉讼，公益组织应当在接到“检察意见”之日起10日内决定是否起诉，并且以书面的形式将决定结果告知该检察机关。公益组织决定提起诉讼的，检察机关应该积极支持起诉，手段至少应该包括:一是协调法律援助机构，协助该组织依法申请法律援助，在律师的帮助下提高起诉质量，增加胜诉率;二是通过参与诉讼的方式，在诉讼过程中为该组织提供有力的法律咨询，在符合法律规定的情况下调查取证，推动诉讼的进展;三是帮助该组织向法院申请减免诉讼费用，因为“对诉讼来说，诉讼费用犹如汽车上的发动机”［17］。
再次，与法定行政主管机关的关系上，应坚持最终救济和救济中“检察意见”前置原则。在立案后，除公益诉讼提起民事公益诉讼的案件外，如果行政主管机关采取相应的行政行为更为适宜，有的还符合提起民事公益诉讼的条件，检察机关就应当在立案之日起(或者公益组织经过检察机关建议后，做出决定不起诉的次日起)7日内向该行政主管机关发出“检察意见”，说明妨碍社会公益违法行为发生的具体情况、相应危害等，并且要附有相应的证据目录和证人名单、对行政机关采取具体行政行为以及提起民事公益诉讼的意见。行政主管机关应当在收到检察建议之日起10日内做出是否采取相应行政行为以及是否提起民事公益诉讼的决定，并且将决定书副本送达提出检察建议的人民检察院。上述期限届满以后，如果行政主管机关既没有采取相应的行政行为，也没有在符合法定条件下提起诉讼，检察机关应当在前述期限届满之日起3日以内做出向有管辖权的同级人民法院提起民事公益诉讼的决定。
最后，检察机关提起民事公益诉讼的程序。还需补充，在符合提起民事公益诉讼的案件中，如果既没有公益组织介入，也没有符合法律规定的行政主管机关，检察机关应当在立案后10日做出提起公益诉讼的决定。这样，检察机关在决定起诉后，还应当在做出决定起诉的次日起3日以内向有违法行为的企业、个人送达“起诉意愿通知”，书面说明违法者被起诉的理由和根据，诉讼请求等，督促违法者在收到通知后60日内纠正违法行为、消除违法后果，期限届满后如果违法者没有采取任何有效的行为，检察机关应当在期限届满之日起10日以内向同级人民法院提起公益诉讼。在具体的程序设计中，一是检察机关应当享有调查取证权，但要在立案后进行，并且应当与其职权相适应，如调取证据、传唤证人、鉴定勘查等。二是被告不能针对起诉进行反诉，仍实行举证责任倒置。三是诉讼后果的承担。基于检察机关在诉讼中仅仅是程序意义上的原告，不享有实体权益，所以不承担实体权利义务的法律后果。经法院审理后，如果法院认为检察机关的公诉不能成立，也不能判处检察机关承担实体上的法律责任。有关当事人因检察机关提起民事公益诉讼而被强制参加诉讼并因此造成损失的，当事人可以请求国家赔偿。
参考文献：
［1］王莉．民事诉讼与检察监督［M］．北京:中国检察出版社，2012．
［2］卢荣荣．检察机关参与公益诉讼之制度构建［J］．湖南科技学院.
