题目：我国民诉举证责任分配规则研究
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摘要（详见正文）
关键词
一、举证责任分配的理论渊源
二 、证明负担分配学说的发展
三、我国证明负担分配存在的问题
四、我国证明负担分配应遵循的原则和标准
参考文献
以下是正文
摘要：举证责任又称证明负担。证据为诉讼之本，事关诉讼成败以及当事人利益的实现和权利的保障问题。证明负担的分配是诉讼的关键。古今中外都将证明负担的分配的公平正义作为分配力争的目标。本文从对我国影响重大的大陆法系的德国法证明负担学说入手，在分析了其先进的证明负担分配理论后结合我国实情作出评论，以期对我国的举证责任分配的完善贡献一份力量。
关键词：举证责任 证明负担 事实要件
一、举证责任分配的理论渊源
举证责任的本语为证据法母国的英美法系Burden of proof一语，德文为Beweislast，其意思为：当事人如果要求依其主张为裁判时，必须就其特定主张有关联的事实，并以之为证据标的的负有提出证据以为证明的负担。若有不能举证或证据不是以证为其主张事实的情形时，则负担事实审理者不能依其作出裁判的结果；如果提出的证据导致案件真伪不明时，承担不能依其主张事实作出裁判的危险的负担。据英语的直接翻译应为证明负担，其本意应为上述意义中的后一种情况。（故以下称为证明负担）
证明负担分配是指法律基于一定缘由，以法定的形式（通常在实体法中）在双方当事人之间强制分配举证负担。
证明负担应包括当事人在诉讼程序上的所有负担：1.对作为事实基础的证据方法的主张负担（Behaupturgs last,burden of pleaing)，2.为证明该事实存在与否而必须以其主张负担项下的证据方法，承担必须在法庭审理时向法庭提出的举证负担（Burden of evidence)。3.必须为必要的证据辩论的心证负担（burden of persuasion）。 依法律的规定承担此举证负担的当事人不能卸除其负担。对原告来讲对其主张的事实承担举证负担是当然之理。而对被告来说因他人而引起的诉讼由自己承担一定的举证负担似乎不太公平。但是从法理学的角度来看，法律一方面规范人们的行为，另一方面规范权力机关的行为准则，而法官的使命即适用法律。适用法律的前提是该法律的构成要件事实必须经过证据证明为真实确定，如果一切事实均由原告负举证负担，不仅原告因此而负担过重，而且非常容易陷入真伪不明的状态，对原告明显不公平，容易造成举证困难。导致权利不能获得救济失去了司法的本意。再一方面在具体诉讼中到案的证据有限，用有限的证据和有限的认识能力不能使事皆有果，事实真伪不明而法院又不能拒而不断。判何方败诉就拒以证据负担分配原则。所以说证明负担分配事实指举证负担的分配。心证负担不存在分配问题，而且分配规则以法律规定为前提。基于公平原则和合理原则必须将证明负担予以适当分配以使原被告获得同等的司法保障。那么证明负担分配的功能在于济当事人因客观情势而有举证困难之穷，以利诉讼行为及结果的公平公正，本质在于令没有心证负担的当事人承担一定事由的举证负担以促进诉讼的进行和再现真实的发现。它是“谁主张，谁举证”的原则的例外和补充。
二 、证明负担分配学说的发展
1.罗马法证明负担的学说
罗马法中并没有客观证明负担概念但这一时期的证明负担法则几原理对后世影响却十分重大。重要的有两个原则：1.原告有证明义务即原告不尽证明负担时应判被告胜诉。只有原告已尽证明义务被告提出抗辩时被告有就抗辩举证的必要。2.保罗斯以“一切被推定为为否认的利益出发”创立的“为主张的人有证明义务，为否认的人无之”的原则[1]、12世纪末Placentin和Johanes主张“原告负证明负担被告不负证明负担”的分配原则，其实质为肯定者负证明负担。但因法定或事实需要虽然为否定但仍有举证必要，将否定分为法律上、性质上的否定和消极事实三种。前面两种事实主张者证明，消极事实分为隐蔽积极的消极事实，受场所时间限制的消极事实，不受场所时间限制的消极事实。前两种可依直接或间接证据证明，由主张者负担，第三种为证明不能主张者无证明负担。[2]综上所述此时证明负担的分配以罗马法中的第一原则为主第二原则为辅。
2.德国法为代表的大陆法系证明负担分配
近代德国在证明负担分配问题上学者意见大致可分为两类：
（1） 待证事实分类说
专就待证事实本身的性质内容作研究，至于待证事实在法律构成要件上处于何地位不予考虑。对于性质上不可能证明的事实不必举证。在这一分类中又出现了消极事实说，继续事实说，外界事实说，内在事实说，其中具有代表性的有消极事实说与外界事实说和推定事实说。[3]
消极事实说为Imerius所创立，他认为主张消极事实者不负举证负担。否认事实者为消极事实的主张者。这一观点提出的依据是消极事实不可能证明或难以证明，故由主张者负证明负担，但消极事实不发生法律后果因而消极事实不必举证。这一观点颇有道理因此19世纪时这一学说的支持者众多。
外界事实说。此学说认为内界事实即当事人内心的状态事实外界无法获知，故不必负举证负担，外界事实为可感知的状态如颜色，气味，大小，黑白等，外界事实负证明负担。
推定事实说的代表人物为Von Grolmann该学说认为法律推定事实为争执的人对其主张的事实负担证明负担。积极事实若没有特别推定情形应认为消极事实受推定而存在。在本质上他是将肯定与否定赋予了新的内容将状态的持续视为消极事实，将状态的变化视为积极事实并以此作为分配的标准。持续不变推定为存在。这种持续的推定方法对负担分配理论有一定的影响。
综合评析上述三个分说我们可以看出：三个代表性学说各有其理论的独到之处和优点所在但是亦有局限所在。消极事实说中的何为消极事实在实际操作中难以分辨，当事人可通过一定的语言技巧将主张变为消极主张。再者消极事实虽然难以直接证明但通过间接证明有时可以完成如：“不在场证明”。外界事实说中，内界事实虽不易证明但可以通过间接证据来证明而且不能因为内界事实不易证明而免除证明负担。只宜减轻。如何减轻可依法律规定、法律推定或事实推定。
（2）法律要件分类说
这一学说认为诉讼上所要证明的事实为要件事实，而哪种要件事实由何方当事人负证明负担应当按要件事实发生何种法律上的效果而定。主张权利或特定法律效果的人应就该权利或法律效果发生的特定要件事实负证明负担。这一学说的核心在于“当事人应当分别就其诉讼上主张权利的事实进行举证”。他开辟了法律要件分类说的先河。[4]这一学说有一代表性学说即因果关系说。它将法律构成要件区分为原因和单纯条件，凡引起一定结果必然存在的多数要件中最有力的条件为原因，不属原因的其他要件为单纯条件，是原因还是单纯条件以法律条文的规定为标准，或以事实常态，日常经验为标准。主张权利者就原因负担证明负担，条件欠缺事实对方当举证。因果关系说在德国民法起草期间曾一度成为通说。[5] 德国证明负担理论发展到现代出现了两位杰出的人物分别是莱昂哈特（Leonhard）和罗森贝〈Rosenberg〉，他们分别论著有自己的经典著作。虽然两位学者理论存在差异但他们所建立的基础理论体系支配德国证明负担分配学说达半个世纪之久。
莱昂哈特教授从三段论出发将事实真伪不明时应用于的程序法与实体法之外的法称为“特别法律”又称为“证明负担规范”。【6】实际这一判决为证明责任判决，他提出了主观证明负担与客观证明负担的这一分类。认为当事人就权利发生法律要件的一切事实负证明负担对方就权利变化消灭的法律要件负证明负担，此为客观证明负担，法条中均有当被告被指责时原告才提出证据进行证明，或被告反驳负担而提出证据证明，这时为主观的证明负担。客观证明负担不会转换而主观证明负担有在当事人间转换的问题。
罗森贝克的规范说认为民法的规范本身已经具有证明负担分配的规则，学者只需要将法条作以分析即可发现证明负担分配的一般规则。实体法有一般规定与例外规定之分。主张一般规定适用的当事人应就原则规定的要件事实举证，而主张例外适用的当事人就例外规定的要件事实举证。该学说的精华在于证明负担是以案件事实不存在，无法达到确信不能对之法律适用即不适用法规为前提的。罗森贝克的理论过于偏重法条规定的外在形式，不能顾及双方当事人间的实质公平正义且其学说主张权利发生的当事人一方就权利发生规范的权利发生要件举证，相反主张权利不发生的就权利的妨害要件进行举证，但实际上有些权利的发生与妨害很难区分。如：我国合同法规定：“当事人订立合同应具有行为能力。”即年满18周岁的人订立的合同为有效的合同。依罗森贝克的理论主张权利发生的人应就已满18的事实举证。主张权利不发生的人就未满18周岁举证。但是“年满18周岁对其行为负责”与“未满18周岁对其行为不负责”实际是一个问题的两种不同的说法。司法上是行不通的。
在学说的发展中后来又出现了修正规范学说，盖然性说，危险领域说，多样性原则说等。
三、我国证明负担分配存在的问题
与大陆法系相对的英美法系并无共通的标准。但我们纵观证明负担学说的发展史可以发现两大法系关于证明负担分配的规定有共通性：1.证明负担分配所追求的最高理想即司法正义。2.证明负担的分配应遵守诉讼公平原则。3.证明负担的分配应能保证诉讼目的的需要。我国的法制状况还不太理想，有吸收借鉴国外先进理论经验的必要和自我完善的现实之需。
我国的举证责任来看，举证责任的分配规则仍不完备，现行《民事诉讼法》第64条第1款虽然对举证责任做了一般性的规定，然而其规定的是一种行为意义上的举证责任，并不包含结果意义上的举证责任。而且它无法解决双方当事人所主张的事实处于真伪不明的情况下，由何方当事人来承担不利诉讼后果的问题 。由于其在实践中缺乏可操作性，理论上缺乏逻辑性，不能经受理论和实践的检验，故无法对举证责任问题提供一般性准则。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款对其有所改进，但仍存在着不足，最为明显之处在于不能使双方当事人之间的举证责任达到平衡，诉讼双方的地位严重不平等，从而背离了诉讼中程序公正的要求。举证责任分配应当以形式标准为主，实质标准为辅。其中形式标准主要包括法律规定、司法解释、证明责任契约、法律要件分类。实质标准则是法官根据具体案情对举证责任的分配进行具体的自由裁量 。不完全履行的举证责任，也应当以此为基准，确定举证责任之问题。笔者认为，必须加强我国有关举证责任理论研究的力度，务求合理的分配举证责任之问题，这也是本文之目的所在。
而司法实践中存在的问题在于：对具体案件中当事人举证负担的分配，除《民事诉讼证据规定》对举证负担分配已有明确规定以及当事人对事实的自认和事实免证外，应当按照《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定执行。然而，该规定过于笼统，可操作性差，增加了法官贯彻执行的难度。为了弥补缺陷，《民事诉讼证据规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一规定赋予了法官在举证责任分配方面的的自由裁量权（或可称举证责任的分配权），在民事诉讼中，哪些层级的人民法院拥有举证责任分配权，应当于何时作出分配，能否作出举证责任倒置的决定，采用什么方式进行等没有进一步作出规定。
四、我国证明负担分配应遵循的原则和标准
关于证明负担的分配标准，多数学者认为“依法律或经验之政策就当事人之间待证之事项，参酌其请求及主张，本于公平正义为证明负担之分配”。【7】依上述学说结合我国司法之经验。我认为这一负担分配原理虽具有科学性合理性逻辑性但不太适应我国国情。虽然现在很多学者多指责不应总拿国情二字拒先进性的法理及法律制度于门外阻碍法制进步步伐。但我们应看到过于盲目引进外来先进制度而不考虑我国国情的后果是良好制度在我国国土上的变形和扭曲。我国的法官素质不高，众多法官对证明负担分配理论，司法认知，推定规则等都不甚了解。当然我们有着这一理论适用的基础即我国的法官在实际司法审判中已潜移默化的使用了这些规则只是未将这些规则和标准上升到理论的高度。
全面分析各个学说可以得知不管是近代的待证事实分类说还是现代的各种新学说，均以达到当事人之间的公平正义为最高目标，不同之处仅是决定证明负担的标准和方法。那么如何尽量体现这一目标呢?衡量时有盖然性的大小，证据与事实之间的距离，举证的难易，诚信原则等一系列的考量因素。以下主要论述影响证明负担的主要因素。
1.事物的盖然性原理
依哲学观点事物总是运动的运动是绝对的，静止是相对的。因此事物总有其盖然性，作为法律上的案件事实与客观事物体一样也有其盖然性。具体而言即：（1）案件事实以“无”为常态以“发生”为变态，法律所关注的事实为发生的事实；案件发生后，以“不变”为常态以“消灭”“变更”为变态，法律更为关注的事实为变更或消灭的事实。（2）常态为通常情形或现象以常态为原则，异常情形为为变态其存在为例外。（3）案件事实的认定中由于案件事实以常态为多数，异态为少数，当决定案件事实究竟是常态还是变态时依经验和伦理法则认定其符合通常情形或现象比较妥当而且比较准确，反之认定异态必须符合经验和伦理否则这种认定就是有误的。（4）依盖然性原理，做上述认定并不能保证这种认定的事实绝对正确。但这种错误的可能性非常小所以我们不能以有错误的可能性而全面否定盖然性推断，否则一方面会使原告就权利发生及存在不变的一切要件事实进行主张则原告证明负担过重胜诉机率很小权利不利得到保障。另一方面也会和合理解决纠纷法律真实等原则相违背。因此认定案件事实应顺应事物盖然性原理，舍弃客观真实的绝对发现采用法律真实，方可公平有效的处理纠纷。所以法律要件分类说基于事物的盖然性原理认定当事人主张负担分配方法是公平合理的。
举例来说，生活中人的精神状态良好正常为常态，所以日常民事交易中人们不会太多考察该交易对象的精神是否正常，更不会要让交易对象拿出其精神正常的证明，否则你就会被认为是个精神不正常的人。以上所说的是常理，而不一定状态下的精神不正常现象称为异常现象。如果我们严格依法办事不能签订一个无效或效力待定的合同，那么与对方交易时就要首先确定对方是否是个完全行为能力人，如果让对方拿出完全行为能力证明，恐怕成交的机会很小，如果自己亲自调查那么交易的成本则会更大。那最经济有效可行的方法就是利用盖然性原理，推定此人为完全行为能力人，相反做精神不正常认定的，错误的机率更大。再如，一人拿一茶杯，这个茶杯的所有权依盖然性原理显然是这个持有人的，因为法律明文规定动产所有权公示的方法为占有，占有人推定为所有人。当然，也许这个茶杯是该人偷来的，但这是非常态的，不能以非常态来否认盖然性的认定。
2.符合当事人诉讼地位平等原则
民事主体是平等的，当然包括诉讼地位的平等。法律给于同等的权利保护，人所共识法律的目的是维护正义公平，为了达到这个目的须使当事人在诉讼中平等的分担适当的责任即主张某种权利或法律效果存在的当事人应就该权利或法律效果发生的特别要件负举证负担，而这一权利或法律效果的发生或存在的一般要件的欠缺则由对方当事人负举证负担，这样才称的上公平否则如果让原告就主张的权利或法律效果的请求权发生的特别要件事实和一般要件事实的一切要件事实，以及以后继续存在的一切事实负主张负担，而被告在整个诉讼中只须对原告的主张一律否认即可的话那么一方面原告会因承担主张的结果对其主张事实进一步的举证；少有不慎会遭到败诉的危险。而与之相对的被告则负担过轻只用否认便完成诉讼证明会诱使被告一味否认，不履行真实诉讼义务，以致造成恶意诉讼情形的泛滥。
举例而言，权利发生要件事实以不存在为通常现象以发生为异常现象。一般情况下人于人之间不发生租赁关系此为常态，而主张有租赁关系权利存在的当事人应对该权利义务关系发生的异态现象负主张负担；反之权利发生的一般要件事实存在为通常现象。如：一般成年人均为完全行为能力人，而主张该人为无行为能力人或限制行为能力人的一方多为被告，应对这一异态现象负举证负担。若上例中两方既不对存在租赁关系举证亦不对当事人无行为能力举证那么就有存在与不存在两种情况出现，应认定为哪一种情况依据事物的盖然性原理应认定为无租赁关系，有行为能力，一般是正确的。
那么我国的证明负担分配原则和标应考虑以下原则：
第一，合法。大的来说是符合宪法和法律的规定，小的来说是符合法律的具体规定，司法解释不能创制或确定具体案件的证明负担分配标准或原则。我国法律有许多集中规定及分散规定大致有：（1）就主张的事实须承担证明负担的原则性规定，如《民法通则》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”据此条主张权利者为证明负担者但例外情形者除外。（2）对特定对象为证明的规定。主要有两类：A，为自己主张的事实，法律规定由事实主张者负证明负担。如：合同法的规定：“承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但是由旅客自身健康原因造成的或承运人证明伤亡是旅客故意或重大过失造成的除外”。B，对他方的主张自己需提出免责事由存在以证明对方主张事实不存在否则承担败诉危险，即我们所说的举证责任倒置。如：《民法通则》关于环境污染造成损害的应承担民事责任的规定。（3）证明责任的转承，一旦发生转承当事人的证明负担即可卸除转由他方承受。如关于推定自认等的规定。
第二，证明负担的分配应公平合理。负担不公会使负有证明负担的当事人不能完成证明负担或即使完成证明负担也无法胜诉。例如在医疗纠纷中在民事诉讼证据的若干规定没有出台前根据谁主张谁举证原则由原告举证，原告一方多为病患，让病人来承担医疗侵权行为发生，医生过失行为，及过失行为与危害结果之间的因果关系都是不实际的。一方面病人没有提出的可能性，因为技术，信息及与诉讼相关的材料均在医疗机构的手中，患者难以得到证据：另一方面基于上述举证不能病人也不可能胜诉。这种情况下我们难以说它是公平的。所以我国证据若干规定中将医疗纠纷的举证责任分配于医疗机构，具有极其重要的意义，但我们也应看到这种立法阶位不高不宜树立其权威性。 3.证明负担的分配应使证明负担的完成具有现实可能性 在特殊侵权中采用证明负担倒置就是基于这种考虑。特殊侵权中的原告一方多为诉讼中的弱势群体，在取证，完成证明负担上基本不可能，或最终败诉。那么这种情形下若还依主张者负举证负担来作为分配标准的话就失去了司法诉讼的意义了。
综上所述，自中世纪的罗马法至当今我们对证明负担分配的最新理论，证明负担分配问题经历了不同的学说并一步步走向完善。贯穿于证明负担分配发展始终的是最大可能的实现公平正义这一立法目标。结合古今中外的先进之处我国未来的证据立法理应是原则规定为主，特殊规定为辅的，而且应注意的是分配的后倒置的均应是举证负担，心证负担与主张负担是不变的。其实倒置的实质是证明主题的转换即本来应为原告主张A事实存在，但基于特殊性由被告承担B事实存在的证明负担。在我国证明负担的倒置体现为两种形式：（1）法律专章规定的证明负担倒置，如民法通则第6章第3节的特殊侵权形态。（2）一些法条中个别规定如合同法的有关规定。基于民事的平等与私权性，我认为还应该存在另一种举证负担分配的表现，即当事人之间的契约性的约定。在我国法律强制性规定之外应允许当事人自己订立相应合同或契约来分配双方将来一旦诉讼发生的举证负担。
充分借鉴外来优秀法律文化，紧密结合自身情况尽快的完善我国的证据立法应是我们努力的方向，证据法的法典化是十分不要的。
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