一、陷阱取证的含义
陷阱取证是诉讼法领域的一个前沿问题，也是法学理论和司法实践当中一个复杂的问题。陷阱取证手段最早在刑事诉讼中出现。又被称为称“诱惑侦查”或“诱铒侦查”,是指“侦查人员进行一段时间的调查，已经掌握了一定的犯罪线索，但在没有足以起诉的证据时，由警察经过化装制造条件，诱使犯罪者实施犯罪行为，然后当场抓获的侦查方法”.目前，大多数国家对陷阱取证予以确认。联合国公约和部分地区性公约也对此予以确认。在中国司法实践中，并没有明确的规定，但这种侦查手段在中国走私贩毒等重大刑事犯罪案件的侦查中使用较多。中国现行《民事诉讼法》没有明确规定陷阱取证制度。然而实际上，近几年来，当事人为了保护自身的合法权益不受非法侵犯，打击这类侵权行为，已将这种取证方式用于取证实践。北大方正诉高术天力公司侵犯著作权一案堪称中国关于民事陷阱取证最具代表性的案件。该案审理的过程中一直受到国内软件行业和法学界的极度关注，对一审、二审所作出的截然不同的判决人们争执颇多，其争执的焦点主要是采用“陷阱取证”方式取得的证据是否可取的问题。一审法院在判决书中认为法律上并没有禁止“陷阱取证”肯定了这种取证方式的适用。 二审法院对“陷阱取证”未予认可，最高人民法院在其判决中虽然没有提到“陷阱取证”四个字，却从事实上肯定了这种取证方式。
二、陷阱取证的分类和排除规则
（一）“恶意诱发型”陷阱取证的排除规则
“恶意诱发型”陷阱取证是指侵权人在被诱惑之前没有实施侵权的故意，而是在设立陷阱者的诱惑之下实施了侵权行为。对于“恶意诱发型”陷阱取证方式取得的证据应当作为非法证据排除。其理由是：（1）违背法治社会对人性的要求。
也许有人会认为，侵权行为的违法性是行为人所明知的，即便行为人是在诱惑之下实施了侵权行为也是行为人意志自由支配的结果，其也应当承担侵权责任。然而我们不得不承认人是一个各种欲望的综合体。作为社会主体的大众并非尽善尽美，人有各种各样的欲望，这是人性的弱点，这些欲望既可以促使一个人成功，也可以使一个人毁灭。人性的弱点不应当成为法治社会中的法律所许可的被利用的工具，去破坏人类自己的自由、平等、安全、有序的生活。“恶意诱发型”陷阱取证恰恰是利用了人本性的弱点，设法诱惑受骗者思想中的恶念从而对人性的要求。（2）违背法律惩罚的宗旨。追究行为人的法律责任的前提是行为人在自己的自由意志的支配下实施了违背法律的行为，其行为具有道德上的可责难性。因为受欺骗而做出违法的行为不具有道德的可责难性，而且对其进行惩罚也不能起到预防侵权行为再次发生的作用。在法律中承认通过“恶意诱发型”陷阱取证方式取得的证据追究受欺骗者的法律责任违背了法律设立惩罚制度的宗旨。（3）违背诚信原则。如果法律允许采取尔虞我诈的方式使对方受到法律的制裁，这将使社会中的每一个人都处于不安全之中，在从事法律活动时事事提防，显然与建立一个诚信的、安全的社会目的背道而驰。因此，笔者认为，对采用“恶意诱发型”陷阱取证方式取得证据一律作为非法证据加以排除。
（二）“机会提供型”陷阱取证的排除规则
“机会提供型”陷阱取证是指侵权人的侵权故意已经存在，实施者只是给其提供了一个侵权的机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对侵权人的影响并没有任何实质性差别，在这种情况下，即使没有实施者的引诱，该侵权人迟早也会实施该侵权。对“机会提供型”陷阱取证的排除规则的分析显得较为复杂，因为“机会提供型”陷阱取证涉及到各种法律价值和利益的冲突。具体包括以下几个方面的冲突：（1）实体正义与程序正义的冲突。在大多数情况下，陷入“机会提供型”陷阱的一方往往事先都有侵权的故意，而通过“机会提供型”陷阱恰恰可以证明了这一点，这无疑是有助于查明案件的事实，实现实体的正义。但是在程序公正日益受到重视的今天，手段的合法性已成为正视和考虑的问题。无论是何种形式的陷阱取证，都是使用欺骗的手段取得证据，通过拟制一次侵权的方法追究他人的侵权责任，其手段违背了诚实信用原则，是对诉讼权利的滥用，其违背了程序正义。（2）效率与公平的冲突，公平固然是司法所应首先追求的目标，但是舍弃效率追求公平将司法背离公平越来越远，而舍弃公平追求效率将使司法丧失存在的意义。在诉讼中，要保护双方持有平等的攻防手段，同时使诉讼在有效率的情形下进行。在有些诉讼中，主要的证据或者有力的证据无法寻找或者即便能够找到，但寻找的过程不经济，允许设立“机会提供型”陷阱取证有助于实现司法的正义和效率。但是法律允许一方以违背诚信的方式设立陷阱取得的证据使得诉讼双方当事人攻防手段不平等，违背法律平等保障诉讼主体地位平等的要求。
三、肯定“机会提供型”民事陷阱取证方式的理由
（一）符合法治要求
法律的活力之源在于激励人们发扬善良的一面，去营造一个安全、秩序和正义的社会。而并非利用人本性的弱点去追究人们意念上的违法性。“机会提供型”民事陷阱取证方式不同于“恶意诱发型”陷阱取证方式。后者是一种通过教唆的行为诱发本来没有行为动机的他人去实施侵权的行为。对于“恶意诱发型”陷阱取证当中的陷阱设置人来说，其行为正是一种欺诈行为。对于当中的被诱惑人来说，其行为仅仅是在自己以外的具有不良动机的民事主体教唆下所实施的一种非法行为。从这个意义上讲，被引诱者的所为并不是其自主意思主导下的结果，取证者操控了被引诱者的行为和自由，纯粹地利用人性的弱点去追究人意念上的违法性。所以可以说,“恶意诱发型”陷阱取证方式从根本上违背了法治社会的要求。采用这种手段取证只会引起更大的社会无序.而“机会提供型”陷阱取证方式是被引诱者在陷阱取证行为做出之前就已有侵权的故意或已有明显的侵权动机。在司法实施中，大多数是权利人没有收集到有利的证据，故采取了一定的不违法的策略。而使侵权人自然地把侵权行为暴露在权利人面前。对于这种陷阱取证行为，取证人只是让被引诱者得到一个实施侵权的良好机会，并非操控或左右其的意志，被引诱者完全是在自主意思主导下实施侵权行为的。所以“机会提供型”陷阱取证具有正当性。而且世界上大多数国家，包括欧洲人权法院都对“机会提供型”民事陷阱取证方式持肯定态度。由此可见，在民事诉讼领域采用“机会提供型”民事陷阱取证方式并没有违背法治社会的要求。
（二）“机会提供型”民事陷阱取证方式符合证据运用的最终目的，既符合诉讼效率的要求，同时也不失对诉讼公正的追求
对于这一点，可以从两方面来论证。一方面，根据证据思维理论，证明的心理过程是从感知到思维，从思维到怀疑，从怀疑到信念，最后从信念到确信的一般心理过程.可见，从证据思维理论来讲，证据的运用，最终目的就是为了达到人们对“虚拟案件事实”的心理确信。因此从本质来说，纯粹的证据思维只要求获得的证据所反映出来的“虚拟事实”能在一定程度上呈现原来的事实，则可以被运用。也就是说，只要通过“机会提供型”民事陷阱取证方式获取的证据，能在一定程度上呈现出原来的事实是可以被采用的。另一方面，通过“机会提供型”民事陷阱取证方式获取的证据都必须符合证据客观性、关联性的特征。这样并不会削弱民事诉讼对审判公正的要求。而且，民事陷阱取证拓展了当事人的取证权提高了诉讼的效率。它使当事人一方在另一方不知情的情况下获取利己且真实的证据，这是对取证权内涵的扩大。随着这种方式的采用，将会逐步减少直至完全排除法院取证。这有利于节约法院的人力、物力、财力、节约诉讼资源，使法院能更好地集中精力做好司法审判工作，提高诉讼效率。
基于以上原因，应从辨证的角度去看待民事诉讼陷阱取证的问题。首先，应当先从取证方式上对陷阱取证进行区分，然后再进行评价。对于“恶意诱发型”陷阱取证方式取得的证据应当作为非法证据排除，对于“机会提供型”陷阱取证方式应当严格控制，平衡各种相互冲突的法律价值和利益的情况下确认“机会提供型”陷阱取证的法律地位，承认其可采性和合法性。在制定“机会提供型”陷阱取证的排除规则时，必须考虑民事诉讼中当事人取证实现实体正义的能力。客观地说，中国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的环境也不好，当事人向单位和个人调查收集证据时吃“闭门羹”是常有的事，而证人由于各种原因往往不愿意出庭作证。在当事人调查收集证据的能力普通较弱的情况下，如果对证据的排除规则界定得过严，将可能导致当事人合法权益被排除在司法救济之外，这显然违背国家设立公立救济的宗旨。同时，为了防止这种取证方式被当事人滥用，法律应当规定实施“机会提供型”陷阱取证的必要限制：（1）实施者在实施之前有证据初步证明对方有侵权行为存在或者准备行使侵权行为；（2）实施者在实施之前已经运用了法律上规定的其他合法的收集证据的手段。这样既有利于更好地推进诉讼进程的发展，有效公正地解决民事案件，又不会失去对双方当事人合法权利的保障，真正起到平衡诉讼效率与诉讼公正之间矛盾的作用。
参考文献：
[1] 刘善春，毕玉谦，郑旭。诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000:213.
[2] 古志军。诱惑侦查研究[J].公安研究，2004,（2）：94-95.
[3] 陈浩然。证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002:127.
