非诉调解指法院调解以外的调解,主要包括民间调解、行政调解和仲裁调解等。值得注意的是,聚居在大山里的恩施土家人,由于受地理位置、风俗习惯、经济条件、社会环境等因素的限制,他们对各种非诉调解方式的认识与实践并没有完全跟上国家的步伐,以国家法的视角看待他们的认识与理解甚至是一种“错误”的观念。然而,正是基于这种所谓的“错误”观念指导,非诉调解在解决恩施土家族纠纷解决中取得了良好的实践效果和社会效果。
一、非诉调解中间人非诉调解中间人,亦称“非诉调解主体” 、“非诉调解第三人”,也就是恩施土家人所称的“和事佬”。
可以说一个纠纷调解是否成功,在很大程度上取决于这个主体。 “和事佬”需要一定的能力与技巧才能有效地解决当事人之间的纠纷。土家人心中的非诉调节中间人主要有以下几类:
(一)传统权威型在恩施土家族纠纷解决中,充当传统权威型的中间人主要有家族长辈、德高望重的老人、宗教人士、亲友邻居,即属于官方定位的民间调解主体。
这种类型的主体资格获得,一方面基于亲缘关系、地缘关系和年龄关系获得,另一方面基于传统熟人社会中的秩序和权威获得。其中,由于传统秩序和权威形成的社群压力是最根本的因素。恩施土家族生活在“抬头不见低头见”的熟人社会中,长期的相互交往形成了稳定的人际关系、和谐的乡土秩序。在这种法文化氛围中,人们不敢离开群体,不想离开群体,不愿离开群体。
因此,传统权威型中间人调解纠纷时,非常注重把握纠纷当事人的内心世界。调解中间人经常会考虑到纠纷当事人不愿意为一点鸡毛蒜皮的事撕破脸皮打破和睦人际关系的心理,想到纠纷当事人会考虑到人情、面子、传统习俗等因素,因而就会利用自身的地位、威望和社群压力使得他们的意见总会得到当事人的支持。
同时,调解者自身还了解当地的风俗习惯,通晓本民族的传统文化,由这些人解决民间纠纷,最容易获得村民的认同,因为他们清楚村民所讨的“说法”是否合理,并作出正确的判断。
随着市场经济与依法治国的逐步推进,调解者的权威有所下降,但仍具有很强的感召力、公信力与决定力,尤其是在恩施一些偏远村庄。
(二)人格魅力型按照韦伯对权威的分类,村里的经济能人、有知识或较有学问的人、本村在城里工作有一定身份的人等属于魅力型权威。
这些调解中间人在土家人眼里就是村庄精英,他们比别人拥有更多的社会影响力,这些影响力也就是一种“人格魅力”,它来自于他们自身所掌握的资源,包括财富、知识、经济、人际关系等等,他们不一定拥有权力,但是在本村具有一定的权威性。
显然,他们成为本村的调解中间人,除了自己掌握的资源之外还在于村民对其处理纠纷的充分信任。因而他们充当中间人说起话来也有一定的份量,村民有了纠纷往往会听这些能人的劝导。
近年来,伴随着沪蓉西高速公路和宜万铁路的全线贯通,恩施通往外地的交通逐步打通,“打工经济”日益兴盛,生活在大山里的土家族青年,常年外出打工,见识广,受现代思想影响较大。
没见过世面的村民给予他们尊重与崇拜,这类调解中间人顺其自然利用自己掌握的资源来处理纠纷,尽量给纠纷当事人一个满意的结果。人格魅力型中间人会随着城乡一体化的发展逐步增多,随之,对恩施土家族纠纷的解决也会发挥越来越大的作用。
(三)政府权力型对于不少中国农民来说,特别是对于越偏远越落后的山区村民来讲,他们的传统心理积淀太深,长期形成的“官本位”观念仍沉积在他们的文化之中,仍在潜移默化地影响着他们的思想和行为。
历史上的土司,现在的村民委员会成员、人民调解委员会成员、派出所工作人员、司法所工作人员和信访部门工作人员及政府其他工作人员,在恩施土家人心中他们就是官,就代表着国家和政府,就是公权力的化身。
所以笔者把这类调解中间人归纳为政府权力型的调解主体。受村民自身素质的限制及现代法律宣传的缺乏,村民对有些调解中间人的性质定位错误。
如村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,人民调解委员会也是一个设在基层自治性组织的专门委员会,是一个完全民间自治性的组织。
村主任、人民调解员并不是公务员。但这种理解并不影响纠纷的有效解决,反而更有利于纠纷的解决。
土家族给予村干部和人民调解员“国家权力”的传统,在社会治理和纠纷解决中的作用不仅作为一种客观事实,而且,因其重要的社会功能和价值而得到现代社会的认同。
这类调解中间人的资格主要是基于政治途径获得,基于自身职能的需要及村民对国家权力的畏惧或崇拜。 “在乡村社会里看到那些有经济地位、政治地位和社会地位的人往往出于“尊”的位置上恰恰是由于这些占有经济资源、政治资源和社会资源的人更有条件获得符号资源,即获得道德上的正当性……因此,在这种权利实践中,“摆事实”、“讲道理”、“劝说”、“谴责”、“诱导”、“教育”就成了重要的日常权利技术。”
当然,传统权威型中间人、人格魅力型中间人、政府权力型中间人这三种类型的非诉调解主体也有重合的部分。例如,村民对村干部这个“和事佬”的认识,就融合着传统秩序制约、能人魅力影响和官方权力威慑。在调研中发现,一个村庄90%以上的土家族村民都认为村干部是公务员,是行政干部。同时,村干部大多又是本村的致富能手。
二、纠纷调解当事人纠纷因当事人而产生,纠纷的解决方式、解决依据、解决结果也因当事人的特殊性而不同。 “纠纷当事人各方的社会关系(血缘或亲属关系、利益关系、身份关系等)及其关系距离(即亲疏和相互依赖程度),直接影响到纠纷的性质、成因和表现形式。
当事人的身份和地位、实力、能力、价值观、社会背景乃至诸多的因素(例如性格、心理等)也决定着纠纷的对抗性程度和解决方式的选择。”
显然,要探析非诉调解在恩施土家族纠纷解决中的实践,就必须弄清纠纷当事人的身份与地位、心理与性格、行为与偏好、背景与社会关系及其生活的社会环境等方面的内容。
正如前文所述,恩施土家人生活地域具有相对的封闭性、落后性。土家族仍保持着对宗族长辈、德高望重之人尊敬的优良传统,仍保留着熟人社会的生活秩序,仍沉淀着对权力的恐惧或崇拜,仍继承着传统法文化和解纷观念与规则。
我们在调研过程中发现了这样一个案例:
2006年7月11日,恩施自治州巴东县X镇A村村民谭某与江某因村里修公路发生林权归属纠纷。
由于双方都无林权证,纠纷发生后,鉴于村里的一位老人比较熟悉本村山林情况,谭某和江某找老人调解,最后老人根据自己的记忆把有争议的山林认定为江某。
谭某考虑到此事关系到资金补偿问题,不服调解协议。于是,决定去找在X镇政府信访部门工作的朋友陈某来处理此事。为此,谭某多次跑到镇政府找陈某帮忙,正当陈某决定以政府名义主持开调解会时,江某得知谭某和陈某关系甚好,拒绝参叫调解会议。
谭某无奈,决定起诉到该乡镇的派出法庭,最终因谭某托人在林业局搞到了林权证而胜诉。补充说明:A村位于X镇最偏远地区,村民到X镇至少需要一天时间,而且交通不便。谭某,常年在外打工,经济人员关系都优于在家种地的江某。
下面,结合上述具体案例,从调解的整个过程来阐述恩施土家族作为纠纷当事人是如何参与和影响非诉调解的。
(一)纠纷当事人的优化选择谭某与江某在发生纠纷后,并没有首先选择通过诉讼途径解决,而是找中间人调解,希望以非对抗性的方式解决矛盾,达到当事人预期的目标。
同时,我们发现谭某在选择解决方式时,充分考虑到利益大小、人员关系、财力资源。其实,这就涉及到纠纷当事人的优化选择问题。恩施土家族的纠纷当事人在选择解决纠纷的方式时,往往倾向于选择非诉调解方式特别是传统的民间调解方式。在相对稳定、封闭、保守的环境之中,个人的生存与他人密切相关。人们不可能选择对抗性的诉讼作为日常民事纠纷主要的解决方式。否则,只会意味着个人与集体的孤立。此外,纠纷当事人在选择时更多的是考虑解决的成本问题。他们利用自己的人情、面子和关系等资源来解决纠纷是否划算,是否值得他们所关注的问题。
(二)纠纷当事人的资源利用在这个案例中,我们可以清楚的看到纠纷当事人谭某企图利用自己的人情、关系和面子影响调解中间人,以期达到更加符合自己利益的结果。
纠纷当事人选择非诉调解方式后,都会利用自己的各种资源,通过各种途径来影响调解过程,影响调解中间人和调解结果。两个实力相悬殊的个体,强势的一方往往可以不惜人力、物力耗到底,弱势一方却举步维艰,锱铢必较。当然双方是在考虑纠纷的利益大小之后,才决定如何利用自己有限的资源。
(三)纠纷当事人对调解结果的态度谭某没有接受老人的调解协议,调解协议对谭某没有产生强制力和拘束力。
本案中,谭某考虑到林权关系资金补偿问题,涉及利益重大,传统的解纷观念和规则并没有促使长期在外打工的谭某接受长者的口头调解协议。这反映了纠纷当事人对调解结果的态度与纠纷的性质、纠纷利益的大小、纠纷当事人的观念与预期目标实现程度等方面相关。当事人的妥协可能牵涉到自己部分权利的放弃,但是这种放弃只是一种为了更好更快地解决纠纷所做出一种短暂的妥协。同时,从侧面反映了,法治建设和市场经济对乡土社会秩序的影响,对恩施土家族思想的影响。
三、非诉调解依据所谓“三里不同风,五里不同俗”,不同地区甚至同一地区的调解依据也都可能不尽相同。
现今,随着社会的发展,非诉调解在解决恩施土家族纠纷的过程中,主要有以下三类依据:
(一)依土家习俗调解作为一种历史文化力量,习俗具有深厚的社会基础,存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,因而,调解中间人、纠纷当事人在为解决纠纷寻找依据时,总是与土家习俗密不可分。
有这样一个真实案例:恩施自治州鹤峰县Y乡B村位于山谷,沿河分布。每逢春、夏两季涨水时节,流水缓慢且河床较宽的地方,会沉积大量的细沙,是当地建房、修路等必不可少的材料。村民只要自己出力装车就可以获得可观的收入。可是关于细沙归谁所有的纠纷时有发生。在B村调研中,一个村干部就叙述了一个自己调解的真实案例:村民罗某在春季涨水后,及时用自己制作的标记(麻绳一头拴着石头,另一头系着空塑料瓶)“占领”了一块细沙沉积的区域。可是后来水消之后,本村的王某看到沉淀如此厚的细沙,为了获得这不需成本的资源,便叫车到此装沙。为此,罗某和王某发就细沙权属发生纠纷。最后,村干部通过调查证实此块区域细沙却为罗某先占,于是村干部根据本村传统习俗即谁先占谁享有所有权的惯例“判”给了罗某。此后,王某也没有再去争夺这块细沙。
上述案例的调解依据和结果,用现代法治观念来看,显然有不公平、不合法之处。然而,对于保持着传统习俗的恩施土家人来说,却能被普遍接受和认同。在这些村庄,他们眼里的“无主物”谁先占谁取得所有权。这些传统习俗、习惯已经内化于他们处理纠纷的行为之中。其实,传统习俗作为事实的法秩序的一部分,就是法社会学家研究中的“非正式法”或“活的法”。
理论上讲,它虽然与国家制定法有一定的冲突,但是在现实生活中,对于特殊的地域、特殊的纠纷当事人而言,它的实践并没有损害国家和集体的利益,没有扰乱正常的社会秩序,反而因纠纷当事人自愿接受与遵守土家习俗这种调解依据,而使调解中间人成功地解决了大量纠纷,维护了和谐稳定的社会秩序。因而,它作为当地一种解纷依据存在有着它生存的土壤并保持着强大的生命力。
(二)依“情”、“理”调解20世纪二三十年代梁漱溟先生在对乡村建设的研究中也指出:“中国乡村的事却断不能用法律解决的办法,必须准情夺理,以情义为主,方能和众息诉;若强用法律解决不但不能调解纠纷,反而更让纠纷易起。”的确,对于长期生活在熟人社会中的恩施土家族来说,人情和情理在很大程度上会优先法律法规成为社会中的准则。人情是中国伦理特殊的人际互动与社会交换形式,是由中国家族伦理精神演绎出来的人际结构方式与伦理精神形态,既具有深刻的民族性,又在某种程度上具有普遍的社会性。
它既可指人之常情,也可指具体的人际关系,还可指民情、“面子”、“尊严”等。人情主要是指“人之常情”、“普遍之人性”、“众人之情”或“社会舆论”。它具有一定范围内的公共性或普遍性。而“理”包括天理、伦理、事理和情理等。下面就是一个具体的动之以情、晓之以理的案例:
2002年,恩施自治州建始县Z镇C村村民吴某向本村陈某借钱500元,口头约定一年之后还钱,没打借条。到期了,陈某给予吴某还钱的宽限期满后,吴某仍然无力偿还。鉴于吴某家庭负担较重,陈某没有继续追讨。直到2009年,因吴某外出打工家庭经济情况好转,陈某遂向其要求还钱。可是,吴某以无借据为由拒绝偿还。后来,了解此状况的邻居,见此情况主动出面调解。
当时邻居劝说纠纷当事人原话大概为:“借债还钱是天经地义的事,做人做事要摸摸我们的良心,不能因为一点鸡毛蒜皮的事破坏了大家长期很好的人际关系。再说,不管谁错,传出去多不好听啊,村里的人会怎么看你啊?”面对这一起借贷纠纷,调解中间人并没有要求纠纷当事人就是否存在借款的事实进行举证,也没有因诉讼时效已过而让吴某提出抗辩。
而是以农民最朴实的“情”、“理”观劝解双方、调处纠纷。对双方动之以情,注重搞好睦邻关系;晓之以理,借债还钱乃天经地义之事。
从这一案例可见,依据“情”、“理”调处纠纷,能达到适应生活需要、维护社会安定的目的。同时也说明,作为调解依据的“情”、“理”,简单来说是“常识性的正义平衡感”;或者说是“中国式的理智(良知)”。这也是法律追求的价值内容之一。
(三)依国家制定法调解虽然,“在乡村社会,民间纠纷解决机制虽仍有其生命力,但其生命力将在都市化浪潮的侵蚀下发生剥离、退化”。
传统因素在恩施土家族还保持着旺盛的生命力,对纠纷的解决起到了很好的社会效果。但是,随着社会变迁、经济转型、共同价值观的消减、法治建设的推进等基础条件的嬗变,非诉调解的某些传统因素也在发生悄然的变化,比如从依据习惯道德乡规民约调解到依据法律调解,从威信调解到依法调解等等。当然,这主要是针对常年在外打工、学习或工作的个体而言,而且依法调解的初见端倪并不代表依习俗和情理调解的消失。
市场经济的发展促进了人员流动,司法制度的推进加强了人们的法律意识,降低了土家族年轻人对熟人社会的依赖程度,从而出现一些个体不愿意接受乡土秩序和民间社会秩序规则的现象。在非诉调解方式中,官方定位的行政调解或专业人民调解员主持的调解最能体现“以事实为依据,以法律为准绳”的要求。
这种现象也会随着恩施的发展而逐步普遍。但我们要注意的是,国家法律的权威性增强的过程,少数民族基层民众的生活方式和传统习惯仍有其存在的合理性,难以随意令其改变。
四、法治视野中民间规范的地位在实际的解纷过程中,民间规范与国家法的关系极其复杂。
有学者将其归纳为三种关系:冲突、妥协、认可。也有学者将其归纳为四种关系:冲突、博弈与妥协、补充与协调、任意性选择。然而,需要注意的是,虽然理论上讲,土家人解纷的一些依据、原则可能与国家制定法冲突。但是实然状态下,正如前文所述,土家村庄解纷规则的实践效果之好,能及时有效解决诸多矛盾。而且,如果不涉及国家强制性法规,国家机关一般不会主动介入和禁止。
其实,研究与分析民间规范和国家法的关系使我们不得不面对这样一个现实问题,即法治建设过程中国家法应该以怎样的态度对待民间规范解纷。法与社会不可分割,法治本身包含着对社会道德和自治的尊重,因此国家与民间规范理应在法治秩序下寻求共存。
少数民族地区对现代法治思想的普遍接受和认同需要一个过程,国家不能为了追求法治的统一、同时、同步,而完全否定乡土社会的解纷规则系统。我们对民间规范在法治社会的地位做出以下结论和期待:
(一)国家法治建设过程中应该对民间规范给予充分的重视和尊重民间调解被誉为“东方一枝花”,被世界各国广泛采用。民间调解维系了矛盾双方的人际关系,加强了邻睦关系的和谐,促进了团体的和谐,节约了纠纷解决的成本。但是,民间调解的作用在当今乡土社会中并没有完全凸现出来,民间私下解决纠纷在主流意识形成中被描述为“法盲行为”。法治社会的治理机制和规则体系应该是多元化的,“法律制定者如果对于那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”国家应该注重习惯、情理、习俗、道德等各种民间规范在社会治理和纠纷解决中的作用,注重社会效果。提倡非诉调解,充分利用乡土资源,减少纠纷的对抗性和社会治理成本,营造社会的和谐氛围,为法治建设和经济社会发展提供条件。同时,可以克服法律的局限性,缓解司法资源不足和社会矛盾突出的压力。在合理的控制范围内,实现二者的融合,共同服务于和谐社会的构建。
(二)国家要明确民间规范调解纠纷的边界,理性地维护法治权威习惯、习俗、道德、情理、礼仪等民间规范在社会治理中发挥了积极作用,这是我们不可否认的事实。但是我们在提倡民间规范治理社会的同时,一定要注意其处理纠纷和冲突的边界。毕竟,法治在社会治理中起主导作用,民间规范也有其固有的弊端,我们不能为了尊重少数民族的习惯而放纵一些地方陋习严重侵犯人权的现象发生。如追究严重的刑事犯罪是国家专有的权力,不容民间规范随意妨害。所以,一方面应该认识和界定国家权力扩张的限制。社会的进步不是表现在对冲突的压制,而是体现在对冲突给予合理的控制。另一方面要合理控制民间规范调解纠纷的边界。
建议适当赋予国家司法一定的监督权如法院加强对人民调解委员会的监督,这样可以对民间调解过程中的不合法因素进行规制,从而使民间调解能够尽量公正、公平的解决纠纷,保护当事人的合法权益。结语很显然,在少数民族地区,国家法和民间规范相互补充才能充分维护社会的秩序,只依赖于任何一方都不可取。如果国家仅依靠增加强制手段推进国家法,而不是对民间规范有足够的尊重和利用的话,则政府的合法性就会大大削弱。
因此,在建设现代法治国家的过程中,我们要充分重视非诉调解的作用,特别是作为非诉调解依据的习俗、情理等民间规范的作用。灵活运用乡土资源,在非诉讼调解中将当今法文化的内容渗入其中,使民众在情、理、法中受到教育,从而及时、有效、彻底地解决一些纠纷、化解矛盾,更好地为少数民族地区的和谐稳定及经济发展服务。正如苏力教授所言:“利用本土资源可以超越传统,而不是恢复中国的法律传统,可以建立与中国现代化相适应的法治。”
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