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1 导论
1.1 研究背景和意义
1.1.1 理论背景和意义
人类总是面临来自自然或社会的伤害，经济和科技的高速发展极大地满足了社会的需求，也扩展了我们人类的行为能力，但我们的社会还背负由此所带来的诸多“副产品”：风险的无限溢出和损害的大规模性。现代风险的整体性、不可感知性以及不确定性，使人类社会开始了一场从短缺社会的财富分配逻辑向晚期一现代性的风险分配逻辑的转换，?社会动力机制也由工业社会的基于财富分配的社会不平等转化为风险社会中面临社会风险威胁的一种共同的恐惧感。
传统的侵权损害救济是通过侵权法上的侵权责任使行为人对受害人进行补偿。但随着大规模侵权的盛行和损害后果日益严重，人们创设了各种其他途径来寻求更多的确定性，进而分散风险，分摊责任。现在，各国逐渐形成了多层次的综合性的救济体系。从学理上进行划分，主要包括私人性的赔偿体系（privatecompensation system)和公共性的赔偿体系（public compensation system)两大部分。
共赔偿体系主要由来源于税收和其他费用的社会保险及公益基金组成，具有公法上的强制性特点。私人赔偿体系主要由第一方保险（也就是我们通常所说的财产和人身商业保险）和侵权损害赔偿制度组成，这两者以私法上的自主安排为基础。值得注意的是，为了因应现代社会的发展，出现了寄生于侵权责任基础之上且与传统财产和人身商业保险不同的责任保险。本文的研究对象就集中于侵权损害赔偿和责任保险这两种侵权损害的救济机制。
笔者之所以选择这两者作为研究对象，首先是因为这两种救济机制因“侵权责任”而具有某种天然的联系。侵权法具有悠久的历史，甚至在法律产生之初就有侵权规则的存在。通过侵权法要求侵权人承担侵权损害赔偿责任是最古老和最传统的侵权损害救济机制，即通过判断行为人的主观过错，惩罚道德上的可非难性，实现损失从受害人向侵权人的转移。应当注意的是，这种转移是单向性的，以矫正正义为中心。
不过，随着时代的发展以及科技和工业的高速发展，侵权法在面对众多侵权事故，尤其是大规模侵权事件时往往显得力不从心，捉襟见肘。在侵权法不断完善和调整自身结构，创设“严格责任”等新的归责原则进行自我调整的同时，责任保险等救济机制也应运而生，在风险分摊和损害赔偿中发挥着重要的作用。纵览全球，责任保险己然成为世界多数国家经济发展链条上的关键一环，其出现和勃兴也给包括侵权法在内的诸多法律制度带来了新的挑战和发展契机。
在责任保险广泛渗透侵权损害赔偿的背景下，侵权人把自己对于他人人身或者财产所导致的侵权损害赔偿责任进行投保，这样一来，保险公司也加入了侵权纠纷解决和侵权损害赔偿的过程中。一旦保险事故发生，保险公司就要对侵权人的侵权责任进行理赔。显然，由于保险人拥有更深的口袋，?于是，保险公司可以通过由保险费组成的风险（基金）池将收集的风险分散到更广泛的投保人中。②于是，责任保险和侵权损害赔偿在确定侵权责任的基础上实现了更大范围的分配正义，兼顾“个人自由及责任”与“社会安全”两个基本价值。不过，值得注意的是，由于保险公司介入了传统的单向性的侵权损害救济过程，这样一来，以分配正义和集体救济为核心的责任保险会与以矫正正义和个人责任为核心的侵权损害赔偿产生相互作用和影响。贵任保险对侵权责任的寄生性?
以及侵权责任对责任保险分散损失功能的依赖性导致了侵权损害赔偿与责任保险之间产生彼此促进或制约的互动，从不同的角度观察会呈现不同的样态。从整体上看，侵权损害赔偿与责任保险之间的互动一方面会对侵权损害赔偿制度的立法、实施、司法运作等方面产生影响，另一方面还会对责任保险产品的设计、定价以及责任保险市场的经营产生巨大的影响。所以，我们有必要在损害赔偿体系的框架内观察侵权损害赔偿和责任保险两种救济机制之间的关系，厘清两者的互动机理，并在此基础上对两者之间的互动关系进行审视和评价。
在两种救济机制的互动过程中，我们可以发现，作为以追逐利润为最本质需求的商事主体，@保险公司在广泛参与侵权纠纷解决实务之后，责任保险可能会阻“碍传统侵权法填补损害和威慑预防功能的实现。虽然责任保险以分配正义为核心，旨在通过构建大的风险池来减轻单个受害人受到的损失，但保险公司的参与可能使这种我们想象中的“及时”和“足额”的救济大打折扣。责任保险可能只能给予受害人一种平均化的赔偿，而且这种赔偿可能并不及时，表现出的是一种粗糖的正义。
另一方面，责任保险作为一种社会化的救济工具，其关注的中心是如何分配损害。责任保险从产生之初就因为公共政策的原因而受到合法性质疑。在责任保险已经成为侵权损害救济最重要渠道的背景下，尤其是作为商事主体的保险公司在侵权纠纷解决中拥有越来越大的主导权的背景下，责任保险的盛行以及责任保险对侵权损害赔偿制度的渗透有可能导致侵权法所具有的威慑预防功能逐渐被侵烛和淡化，从而使社会成员逐渐懈怠自己对他人的注意义务，弱化人们的道德责任感，进而侵烛了侵权法最根本的功能一一指导生存在这个世界上的人们应该如何行为以及如何相互对待。
因此，面对交通事故、产品事故等侵权损害事故频发的社会现实，面对贵任保险已然成为综合性救济体系重要一极的制度现状，我们需要思考应该如何综合运用市场的、行政的和法律的手段进一步发挥两种救济机制各自的长处，消释两种救济机制在互动过程中产生的消极因素，使两者之间的互动更为稳定和谐。我们还需要思考在从矫正正义到风险分配正义的转变过程中，从道德性义务到公共政策的转变过程中，从个人责任向集体化风险分散的转变过程中，个人、企业、国家的“责任”和“担当”究竟是什么。这些问题的思考和答案不仅对我国责任保险市场和贵任保险制度的未来发展，而且对于我国侵权责任法体系的完善，乃至对于我国整个损害赔偿体系的构建都具有巨大的理论意义。
1.1.2 现实背景和意义
在英美等保险市场完善的国家，责任保险已经成为侵权纠纷解决不可或缺的要素之一。调查显示，美国的保险公司承担了 98%的个人侵权成本，?而在英国，保险公司总共偿付了约95%的侵权赔偿损失。由于在分散侵权损害上的巨大作用，责任保险在全世界范围内获得了巨大的发展，已经成为损害赔偿救济体系中的重要组成部分。2008年，全球的保费支出数额达到1420亿美元，占世界非寿险保费支出总额的9%。
反观我国，目前，我国处于改革开放和经济建设的攻坚时期，社会的发展伴生了诸多副产品，其中大量侵权事故尤其是大规模侵权事故频频发生。从2008年的三聚氰胺毒奶粉到2010年紫金矿业污染福建汀江再到屡屡发生的矿难，侵权事故导致了惨重的人身伤亡和大量的财产损失。反观我国目前的损害赔偿救济体系，尤其是对大规模侵权受害人的损害赔偿救济，从总体上看，我们国家的救济体系从本质上来说还是行政主导型救济体系，这并非是健康的或者是具有可持续发展性的救济模式。这是因为，在风险社会的背景下，大规模侵权等侵权事故会越来越多，侵权所造成的损害严重程度也越来越大，仅凭企业一己之力无法承担对众多受害者的赔偿，责任保险在分摊损失上的巨大作用使其比以往任何时候都更加重要，环境责任保险、产品质量责任保险、机动车交通事故责任保险、公共责任险等责任保险在社会发展的过程中会变得愈发重要。
2000年以后，国家对保险业确立了新的发展方向，即要进一步发挥保险的社会管理职能。目前，我国责任险保费规模在财产险市场中的占比仅为3.5%，远远没有达到国际上15%的平均水平。①与保险市场发达的国家相比，这一差距更大。②可以预料的是，随着科技和社会的进一步发展，为了抵御风险社会中的各种风险以及由此带来的损失，贵任保险在风险分散和损害转移的过程中将愈发重要，责任保险市场的发展和完善是必然的趋势，保险公司在侵权纠纷的解决过程中会发挥越来越大的作用，尤其是在如环境污染、公众伤害、产品质量等大规模侵权频发的领域，责任保险有着广大的用武之地。
鉴于此，一方面，我们需要进一步深入了解责任保险的运作原理和经营规律，系统地考察责任保险对侵权损害赔偿制度产生的影响，并对这种影响进行分析和评价，另一方面，在责任保险的消极影响还未出现势不可挡的势头之前，我们应该充分借鉴国外的立法和管理经验，立足我国的保险市场发展现实，梳理和分析我国的保险合同以及保险监管立法的历史，利用各种方式来构建和谐的侵权损害赔偿与责任保险互动关系。这不仅对于发挥侵权损害赔偿和责任保险的救济功能至关重要，而且对于提高社会成员个体对自身行为的注意标准，增强社会成员的责任感具有重要的作用。
1. 2 概念界定
1.2.1 损害与侵权损害救济
损失与损害具有不同的含义。损失译自英文的“loss” 一词，而“损害”则译自英文的“damage” 一词。Damage用作单数时含义为“损害”，用作复数时含义为加害人基于赔偿义务必须支付的“损害赔偿金”。?
一般而言，损失是一种不利益的事实，是当事人的利益受到减损的事实状态；损失包含损害，是损害的上位概念。一般来说，损害是对客观损失的主观性的反映，这种主观性反映的标准就是立法者对致损原因的价值判断。在我国的法律中，“损害” 一词已经得到了广泛的适用，以《民法通则》为例，《民法通则》第66条第2款、第107条、第109条、第121条、第123条、第124条、第126条、第127条和第128条都用“损害” 一词表示了一种会导致责任的“损失”。
综合对损失和损害的理解，本文所指的损害赔偿是，因为行为人的侵权或违约行为而对他人造成上文所指的损害时，双方之间所形成的债权债务关系，这个债权债务关系至少包括两个对应的方面，即赔偿请求权和进行赔偿的义务。?有损害才有赔偿，损害是赔偿的前提，并且，损害赔偿最重要的目标是填补损害，对受害人进行权利救济，使受害人回复到之前的状态。虽然损害具有人身损害、财产损害和精神损害三种形式，但损害赔偿完全是以财产的方式来救济受害人。即便是对人身损害和精神损害，其赔偿也只能用财产的方式来履行。另外，损害赔偿具有相对性的特征，即损害赔偿永远发生在相对人之间。
侵权损害救济是指由侵权行为导致他人遭受损害后所获得的救济，其救济途径包括侵权法上的救济以及侵权法之外的救济，在侵权法上的救济中，不仅包括侵权损害赔偿和返还财产等财产形式的责任，还包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产形式的责任。除了通过侵权法获得救济途径，侵权损害救济还包括责任保险、社会保险、责任保险以外的其他商业保险等非侵权法救济 t渠道。
综上，本文中，以上概念的关系为下图所示（图1.1):
1.2.2 侵权损害赔偿
在因侵权行为而产生的法律关系中，加害人不法侵害他人的人身权利或财产权利，并且造成了财产上的损失或者在特定情况下的非财产损失，受害人有请求赔偿的权利。这种权利义务关系就是侵权损害赔偿法律关系。?侵权损害赔偿必须遵循完全补偿原则（填平原则）。完全补偿原则是指侵权人向受害人支付损害赔偿金来补偿受害人，侵权损害赔偿的结果应当使受损害方恢复到侵权行为实施之前的状态。完全补偿原则不仅揭示了侵权损害赔偿的基本功能一一补偿功能，也反映了侵权法通过恢复侵害人与受害人的所失与所得来实现受害人与侵害人之间的矫正正义。
在侵权损害赔偿法律关系中，主体是侵权损害赔偿的双方当事人，他们享有或者承担由这种侵权损害赔偿法律关系所确定的权利或义务。赔偿权利主体，也即受害人一般包括三大类：一类是直接受害人，即侵权行为损害后果的直接承受者，是因侵权行为而使民事权利受到侵害的人；第二类是间接受害人，一般是指因侵权行为而使人身权益遭受间接性损害的人；还有一类特殊的受害人，即胎儿和死者的近亲属。与赔偿权利主体相对应，赔偿义务主体有五类，即直接加害人、替代责任人、按份责任人、不真正连带责任人和补充责任人。
侵权损害赔偿法律关系的内容包括两个方面，并且这两个方面具有对应性，即侵权行为的受害人请求行为人赔偿其因侵权行为遭受损失的权利以及侵权行为人对受害人进行赔偿的义务。③具体而言，加害人的权利是受害人一方要求实现赔偿以补偿受侵害所造成的损失的可能性；加害人的义务，则是加害人为了满足受害人补偿损失的赔偿请求而履行给付的必要性。侵权损害赔偿法律关系的内容与其他法律关系的内容有明显的区别。按照民事权利的分类，侵权损害赔偿的权利是一种请求权、相对权和财产权。
与主体和内容相对应的是客体。侵权损害赔偿法律关系的客体是侵权人对受害人进行的侵权损害赔偿，这种赔偿是财产性的。侵权损害赔偿法律关系中的权利和义务共同指向的标的，就是加害人对其侵权行为所造成的损失予以赔偿，这种赔偿以财产的给付作为标志。赔偿的性质是行为，也就是赔偿义务主体给付赔偿金的行为。根据损害赔偿的内容分类，侵权损害赔偿可以分为财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三类。
综上，本文所指的侵权损害赔偿就是行为人因侵权而造成的他人财产、人身和精神的损害，依侵权法应承担的以给付金钱或实物为内容的民事责任方式，是侵权法对受害人提供救济的一种。
1.2.3 责任保险
(1) 责任保险的含义及保险标的
保险分为商业保险和政策性保险，责任保险属于商业保险的范畴。商业保险是我国《保险法》的调整对象，?而政策性保险则不属于我国《保险法》的调整范畴。根据保险标的的不同，商业保险可以分为财产保险和人身保险两大类。?不过，随着责任保险的快速发展，责任保险已经逐渐脱离传统的财产保险，成为与财产保险、人身保险并列的第三类保险方式。?财产保险是以物或其他财产利益为标的的保险，人身保险的保险标的是被保险人的生命、身体或者健康。与财产保险和人身保险不同，责任保险的保险标的并非投保人或被保险人自己的人身或财产利益，而是责任保险的被保险人对自己将来侵权行为的潜在受害人的人身或财产损害赔偿责任（liability to the third party)。我国《保险法》第六十五条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。” ?由此我们可以看出，从本质上看，责任保险具有对侵权责任的寄生性，因为在被保险人的法律责任未被证明之前，不发生补偿问题。
从保险标的的不同可以发现，人身保险和财产保险是典型的第一者保险（firstparty insurance)0所谓第一者保险，即以被保险人的人身或者财产利益为保险标的保险，其目的是为了保护自身的人身或财产利益免于遭受意外从而导致经济损失，此意外事件的发生并不考虑民事责任的归责。责任保险虽然与第一者保险同属于补偿损失保险，?但责任保险属于第三者保险（third party insurance),其保障的是被保险人将来可能对保险合同第三人所承担的人身或财产侵权损害赔偿责任。虽然责任保险合同的主体是保险人与被保险人，但与第一者保险不同的是，第三者保险是以被保险人向第三人转移某种利益或为给付的责任为承保危险，⑥这也是为何贵任保险经常被称为第三者责任险的原因。因此，责任保险是直接保障被保险人的利益，从而间接保障不确定的受害第三者利益的一种双重保障机制。
值得注意的是，虽然责任保险的保险标的是被保险人对于第三人承担的民事损害赔偿责任，但是依据损害赔偿发生的原因，责任保险的标的还可以细分为侵权责任和经特别约定的合同责任（即债务不履行的责任）两种。其中，侵权责任包含过失责任和严格责任两种。为了避免因被保险人受到保险的保障而故意促成事故的发生，在保险实务中，保险公司一般不对因故意而产生的民事责任承担赔偿义务。
(2) 责任保险的基本特征
第一，填补损害是责任保险的基本功能。“填补损害”原则(indemnityprinciple)是保险法的基本原则之一。? “填补损害”原则意欲填补的内容不限于被保险所遭受的直接损失，还涵盖了被保险人由于承担侵权责任而导致的消极损失。被保险人因为侵权行为致使他人遭受损害，而对他人所受损害承担赔偿责任，其结果是被保险人现有财产利益的减少。保险公司作为被保险人的承保人，应对被保险人所承担的侵权损害赔偿责任进行赔付。
第二，责任保险与传统的财产保险不同，财产保险的目标是补偿投保人自己的财产或者财产利益所遭受的损失，属于第一者保险。而责任保险为被保险人向，遭受损失的第三方赔偿，保险公司对被保险人的这种侵权损害赔偿承担赔偿责任。
因此，责任保险在商业领域中有广泛的应用前景，可以成为商事主体用来抵御生产和经营过程中出现的各种风险。
第三，责任保险寄生于侵权损害赔偿体系，尤其是由侵权法所确定的侵权责任，因此，责任保险的发展极其容易受到法律环境，尤其是侵权法律制度的影响。
法律体系（尤其是侵权法）的改变和保险监管措施的变化都会对责任保险公司的产品定价、风险预测、资本安排乃至市场经营带来极大的影响。特别值得注意的是，侵权法体系内生的各种不确定性，如侵权行为认定中的不确定性、侵权损害赔偿数额的不确定性等，给责任保险的经营带来巨大的模糊性因素，甚至可能会引发责任保险市场在“紧缩市场”和“疲软市场”之间来回摇摆，影响责任保险的价格和市场供给。
第四，责任保险具有其他财产保险不具备的长尾（longtail)。由于责任保险所具有的长尾，导致保险承保的损失可能在最初事故发生原因发生后经过几年或者更长的时间才能显露出来。?尤其是在从“投保”到“保单到期”再到“提起索赔”以至最终“确定赔偿数额”，几个时间点之间可能会经过几年甚至几十年的时间，如此长的时滞过程中可能会发生法律制度的变更，从而对保险公司保险储备金、资本安排以及理赔进程产生诸多不确定性。
(3) 责任保险的发展历程
保险是一种特殊的商品，保险经营除了贯彻一般商品的经营原则，还需要遵循其特殊的经营原则。其中，大数法则（law of large numbers)是保险公司在进行保险产品设计和保险经营中必须贯彻的最基本的原则。而任何保险险种的出现，前提都是必须有大量同质的可承保的危险（insurablerisk)存在。只有在此基础上，保险公司才有条件和基础通过大数法则计算某一险种保险责任的大小，承保危险的发生几率以及保险费率的高低，这样才能符合处理风险的规模经济。
前文已述，责任保险的保险标的是侵权责任，根据上面的理论，可以推断，责任保险是伴随着侵权行为的增多或者说侵权责任的盛行而出现并发展起来的。事实也是如此。伴随着工业革命中机器的广泛应用和工业化大生产的盛行，大量意外事故，尤其是工伤事故频频发生，侵权责任逐渐兴盛。为了一方面对受害人进行补偿，另一方面不从经济上毁灭引进先进技术从事生产活动的加害人，责任保险逐渐发展起来。19世纪中期，首次在英国出现了铁路承运人责任保险（1855年）和马车第三者责任保险（1875年）。美国则于1886年出现了第一张责任保险的保单。
从上世纪70年代开始，责任保险经理了一次快速发展时期。?经过几十年的快速发展，目前责任保险市场上具有代表性的险种主要有机动车交通事故强制责任保险、环境责任保险、公众责任保险、职业责任保险、监护人责任保险、雇主责任保险以及产品责任保险等。从整个世界的经济运行环境来看，责任保险已经成为一种普遍的商业实践操作方式，成为保险业务的重要组成部分。
(4) 本文对责任保险的界定
由于本文旨在探讨责任保险与侵权损害赔偿两种救济机制之间的互动与协调，所以，本文所指的责任保险，仅指保险人对被保险人非因故意?之于第三人的 ‘侵权行为导致的民事责任进行承保的商业保险。
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