摘 要： 实践中对买卖合同“调包”纠纷的证明责任分配并不相同，有的判决认为应由买方对自己没有实施“调包”的事实承担证明责任，有的判决则认为应由卖方对买方实施“调包”的事实承担证明责任。2015年《民诉解释》第91条所依据的规范说自身的不足使其不能适用于买卖合同“调包”纠纷案件。应当明确规定由买方对自己没有实施“调包”的事实承担证明责任。
关键词： 买卖合同; 调包; 证明责任;
买卖合同中在卖方交付合同约定的货物之后，买方声称货物质量有问题甚至是假货，卖方主张买方对交付的货物实施了“调包”，而买方主张案涉货物就是卖方所交付的货物。在该争议事实难以查明的情况下，如何依据证明责任作出判决，有探讨之必要。
一、买卖合同中“调包”纠纷证明责任分配的两种不同的做法
证明责任分配，是指在要件事实真伪不明情形下，根据一定标准将其不利后果的承担在当事人之间进行分配。[1]本文通过查阅中国裁判文书网，发现审判实践中对买卖合同“调包”证明责任分配有两种不同的做法:
(一)由买方对自己没有实施“调包”的事实承担证明责任
在辽宁省沈阳市中级人民法院(2017)辽01民终5256号民事判决书中，法院认为，“被上诉人的抗辩，已使张某出具的葡萄酒是否为在被上诉人处购买一待证事实处于真伪不明的状态，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定:对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，上诉人张某应继续就其提交商品即为在上诉人处购买负证明责任，现上诉人提交的证据不能证明其待证事实，应承担不利后果。”本证提出的主体是负有证明责任的一方当事人，而反证提出的主体则是不负证明责任的一方当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)(简称2015年《民诉解释》)第108条对本证和反证的证明标准作出了区分规定，本证，需要使法官的内心确信达到高度可能性的程度;反证则只需要使本证对待证事实的证明陷于真伪不明的状态。该判决明确认定张某对案涉葡萄酒是从被上诉人处购买所提供的证据属于本证，且判决明确在待证事实真伪不明情形下由张某承担不利后果。可见该判决认为，对买卖合同中“调包”纠纷是由买方对自己没有实施“调包”的事实承担证明责任的。
(二)由卖方对买方实施“调包”的事实承担证明责任
在北京市第二中级人民法院(2018)京02民终7916号民事判决书中，法院认为，“某新风店上诉主张涉案商品不是某新风店所售、涉案商品被刘某调包且刘某不是普通消费者，但未提供充分证据加以证明，应承担相应的不利后果。”该判决实际上将买方实施“调包”的事实证明责任分配给了卖方。
二、关于买卖合同中“调包”纠纷证明责任的讨论
买卖合同中“调包”纠纷，其中影响较大的有某地水晶球案。该案系顾某于1999年在某地某商厦以2944元的价格购买了标签上注明为“天然黄水晶球”一颗，后以所购水晶球根本不是天然水晶球而是方解石为由向法院起诉索赔。被告方辩称:原告实施了“调包计”，即将在被告处购买的水晶球换成了在法庭上出示的假水晶球，即“此球非彼球”;而原告则主张在法庭出示的假水晶球就是从被告处买来的，即“此球乃彼球”。[2]对于该案的证明责任分配，有主张应卖方即某商厦对“此球非彼球”事实承担证明责任的，[3]也有主张应由法官根据公平原则和诚实信用原则进行自由裁量的。[4]较有影响的案例还有上海某日化有限公司与上海某塑胶有限公司黄塑料桶纠纷案，[5]对于该案有人主张应由卖方对买方实施了“调包”承担证明责任。[6]
理论上，有的依据法律要件分类说认为，应由买方对案涉货物是由卖方提供的事实承担证明责任。[7]也有学者认为，应当由卖方对标的物被调包的事实承担证明责任。[8]
三、本文的观点:由买方对自己没有实施“调包”的事实承担证明责任
“调包”纠纷案多发生于代替物买卖合同。不代替物如，土地、特定艺术品等，极难调包。[9]调包属于瑕疵给付。瑕疵给付属于不当履行的情形之一，是指债务人的给付含有瑕疵的给付。瑕疵给付有数量不足、质量不符、履行方法不当、履行地点不当、履行迟延等多种表现形式。案涉货物是否为卖方所提供问题，应为瑕疵给付中的质量不符问题。
2015年《民诉解释》第91条规定了我国民事案件证明责任分配的一般规则。“调包”纠纷，也可以说是卖方是否履行了对物的瑕疵担保义务问题。物的瑕疵担保义务是指卖方应担保所交付的标的物的品质符合要求，即品质无瑕疵。根据《民诉解释》第91条第(1)项，买方起诉要求卖方承担违约责任，应对产生该违约责任法律关系的基本事实即卖方没有履行物的瑕疵担保义务(也就是买方自己没有实施“调包”)的事实承担证明责任。同时，卖方主张案涉货物非由其提供(也就是买方实施了“调包”)，这是违约责任法律关系消灭或阻碍的事实;依据《民诉解释》第91条第(2)项，应由主张违约责任法律关系消灭或阻碍的事实的卖方对该事实的存在承担证明责任。显然，2015年《民诉解释》第91条规定，不适用于调包这类瑕疵给付证明责任问题。2015年《民诉解释》第91条规定所依据的规范说并非是完美，其有自身的不足，产生法律关系基本事实的不存在，也即妨害或消灭权利的基本事实;妨害或消灭权利的基本事实的不存在，也即产生法律关系的基本事实。这也许是许多买卖合同“调包”纠纷裁判不适用2015年《民诉解释》第91条的原因。
本文认为，应通过立法或者司法解释规定由买方对自己没有调包即案涉物品就是卖方交付的物品承担证明责任，理由有:(1)从合同义务履行来看，卖方履行交货义务，买方予以接受，即应推定其履行义务无瑕疵而不应推定其履行义务有瑕疵。若将卖方没有履行瑕疵担保义务的证明责任分配给卖方，无疑就是推定其履行义务有瑕疵。如果存在这样的推定，也就意味着卖方交货买方接货，在交接过程中的货物是不符合品质要求的。这显然是行不通的。因此，不应由卖方就其履行不存在瑕疵承担证明责任。既然买方已经接受卖方的给付履行，说明买方是认可交易标的物的，否则其可以拒绝接受。接受后发现标的物有瑕疵的，即存在卖方瑕疵给付，当然应由买方对存在瑕疵给付承担证明责任。(2)从违约责任看，代替物买卖合同中瑕疵给付属于违约行为。违约行为是违约责任的主要构成要件，甚至是唯一的构成要件。买方起诉追究卖方的违约责任，就要对违约责任的构成要件承担证明责任。否则，买方就没有其他证明责任可以承担的了。(3)从举证能力看，在卖方已经履行交货义务买方已经接受履行的情况下，双方当事人对交易标的物都有一定的了解，可以说双方地位对等。交货后，案涉物品在买方的控制之下，可以说，相对而言买方距离证据(案涉物品)更近，举证能力较强。
四、结语
买卖合同“调包”纠纷证明责任分配不完全相同，导致的诉讼结果不同甚至完全相反。此种现象即所谓的“同案不同判”。这一现象的存在，显然是不利于我国法治建设的。本文对此提出自己不成熟的看法，敬请批评指正。
参考文献
[1]王国征．侵权法中证明责任价值取向研究[M]．北京:法律出版社，2018.15.
[2]王国征．民事证据法学[M]．湘潭:湘潭大学出版社，2015:120-121.
[3]卢申玲．对民事诉讼证明责任分配的实证分析[J]．政治与法律，2005(01):124.
[4]丛玉红．法官运用自由裁量权分配举证责任之我见———水晶球案例分析[J]．北京市政法管理干部学院学报，2002(04):38.
[5]傅长禄．新型民商事暨金融纠纷判案评述[M]．北京:人民法院出版社，2003:50-53.
[6]杨路，鞠晓红．从一起合同纠纷案看民事诉讼举证责任的分配[J]．法学，2003(11):128.
[7]李浩．民事判决中的举证责任分配———以《公报》案例为样本的分析[J]．清华法学，2008(06):34。
[8]陈雯．论合同不当履行的证明责任分配[D]．上海:复旦大学硕士学位论文，2013:26-27.
[9] 实践中也存在买方是否对不代替物实施“调包”的案例，参见深圳市福田区人民法院(2013)深福法民一重字第20号民事判决书．
