摘 要： 公共场所隐私权的发展是一个缓慢曲折的过程, 隐私权的保护由“场所”向“人”转变, 许多国家已经承认对公共场所隐私权的保护。随着互联网和移动新媒体的发展, 在某些情景下, 网络空间被认定为公共场所, 公民在其中的行为应受到隐私权的保护。本研究对公共场所隐私权的发展进行梳理, 总结网络空间这一新型“公共场所”的生态特征, 探讨公共场所隐私权在网络空间下的新变化并从网络空间中的不同场景的视角对其隐私权的保护提出建议。首先对传统的物理公共场所进行界定, 认为其具有开放性、公共性、多元性和不确定性。然后从公共场所无隐私和公共场所隐私权的确立对传统公共场所隐私权的发展和变迁进行总结梳理。其中支持公共场所无隐私的原因是基于“场所理论”、风险自担理论和公共场所的行为记录下来与在公共场所观看是一样的。公共场所无隐私是一个单一且执行力强的标准, 但是由于它受制于时代的局限而被批判和质疑。随着“合理隐私期待”理论的提出, 公共场所隐私权得到确立。信息技术迅猛发展, 互联网深刻改变了人们的生活, 对网络空间是否属于公共场所的讨论此起彼伏。网络空间具有一定的公共场所的属性, 文章提出对网络空间是否属于公共场所的界定应结合特定场景的属性和使用网络空间主体的期待来综合衡量, 并总结网络空间作为新型公共场所的生态特征, 包括虚拟化、去中心化、用户行为无尺度、场景多样化、公私界限模糊化以及舆论传播的裂变和爆发性。本研究利用公共场所隐私权理论作为工具探讨网络隐私权的保护, 公共场所隐私权在网络空间发生了新的变化, 包括以物理空间的场所来判断隐私权的标准已经失效, 隐私保护更加困难复杂;匿名表达权和被遗忘权为公民网络空间隐私权的保护提供可能以及网络服务提供商承担相应责任保证公民的网络空间隐私权不被侵犯。最后, 将网络空间存在的几类不同场景总结为私人聊天场景、公共聊天场景、主动分享场景、公共评论场景和电商平台的购物评论区, 并对每类场景如何进行网络空间的隐私权保护提出具体的建议。
关键词： 公共场所; 网络空间; 隐私权; 场景; 隐私期待;
Abstract： The development of privacy rights in public places is a slow and tortuous process. The protection of privacy rights has changed from “places” to “people”. Many countries have already recognized the protection of privacy rights in public places. With the development of the Internet and mobile new media, in some scenarios, cyberspace is recognized as a public place, and citizens' behavior in it should be protected as privacy. This study sorts out the development of privacy in public places, summarizes the ecological characteristics of the new “public place” of cyberspace, and explores the new changes in the privacy in public places in cyberspace and from the perspective of different scenes in cyberspace. Advice on the protection of privacy is put forward. The author first defines the traditional physical public places and considers them open, public, pluralistic and uncertain. Then, from the establishment of public places without privacy and the establishment of privacy rights in public places, the development and changes of the privacy rights of traditional public places are summarized. The reason for supporting privacy in public places is based on the“place theory”, risk-based theory, and behavior in public places recorded in the same way as in public places.The absence of privacy in public places is a single and enforceable standard, but it is criticized and questioned because it is subject to the limitations of the times. With the introduction of the “reasonable privacy expectation” theory, the privacy in public places has been established. Information technology has developed rapidly, and the Internet has profoundly changed people's lives. The discussion about whether cyberspace belongs to public places has been one after another. The cyberspace has certain attributes of public places.The author proposes that the definition of cyberspace belonging to public places should combine with the attributes of specific scenes and the expectation of using cyberspace subjects, and summarize the ecological characteristics of cyberspace as a new public place, including virtualization, decentralization, users' behavior without scale, scene diversification, blurring of public and private boundaries, and fission and explosiveness of public opinion. This study uses public space privacy theory as a tool to explore the protection of network privacy rights. Privacy rights in public space have undergone new changes in cyberspace, including the criteria for judging privacy rights in physical space places, and privacy protection is more difficult and complicated.Anonymous expression rights and forgotten rights provide the possibility to protect the privacy of citizens' cyberspace space and the network service provider assumes corresponding responsibility to ensure that citizens' cyberspace privacy rights are not violated. At the end of the article, the author summarizes several different types of scenes in the cyberspace as private chat scene, public chat scene, active sharing scene, public comment scene and shopping comment area of e-commerce platforms. Specific recommendations are put forward for how to carry out cyberspace privacy protection for each scene above.
Keyword： public place; cyberspace; privacy; scenario; privacy expectation;
长期以来, 传统的“隐私止于屋门之外”的观念认为, 个人只有在私人场合和私密空间才享有私人生活不受打扰、个人隐私不被侵犯的权利。但是随着公共监控的发展, 公众大量的个人行为被持续记录下来, 人们明显意识到个人隐私在公共场所被侵犯的风险倍增。特别是互联网信息技术的应用模糊了“公共”和“私人”的界限, 私人领域向公共领域扩张, 公共空间向私人空间渗透, 对个人在公共场所隐私权的保护迫切需要加强。梳理总结公共场所隐私权的发展变迁, 并探讨其在网络空间下的变化具有重要的现实意义和理论价值。
一、传统物理公共场所的界定
对于“公共场所”这个概念, 没有统一的定义, 不同学者结合其研究目标会给出不同界定;不同立法根据其规制内容则有不同的侧重点, 不同国家对该概念有不同的理解。有学者提出应根据场所所有者的属性来定义公共场所, 例如张新宝教授认为, “公共场所是根据场所的所有者或者占有者的意愿, 将公共场所用于公众进行活动的空间”[1]。宋占生教授则从便于政府管理的角度在《中国公安大百科全书》中将公共场所分为九大类:包括公共医疗场所、公共旅游场所、公共消遣场所、公共集会场所、公共观览场所、公共营业场所、公共娱乐场所、可以自行出入的公共场所和其他公共场所[2]。我国法律根据立法需求, 对公共场所进行了分类列举, 其中《刑法》在第291条中列举的公共场所有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。《公共场所卫生管理条例》列举的公共场所包括:1.宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座;2.公共浴室、理发店、美容店;3.影剧院、录影厅 (室) 、游艺厅 (室) 、舞厅、音乐厅;4.体育场 (馆) 、游泳场 (馆) 、公园;5.展览馆、博物馆、美术馆、图书馆;6.商场 (店) 、书店;7.候诊室、候车 (机、船) 室、公共交通工具。美国法律则根据开放程度的不同将“公共场所”具体划分为公众可不受限制进入的场所、公众可观看的场所和公众可接近的场所三种类型, 显然这也涉及到“公共场所”在具体案件中的认定与抗辩问题[3]。例如, 美国马里兰州刑法典 (2014) 就将公共场所定义为公众或部分公众可以进入, 并有权用于商业、居住、娱乐或其他合法目的的地方。
虽然对公共场所的定义难以统一, 但笔者认为公共场所具有以下几个主要特性:一是开放性, 对所有人或部分人开放。根据开放程度不同又可分为开放的公共场所、半开放的公共场所和封闭的公共场所。比如公园、广场是完全开放的公共场所, 学校、教室是半封闭的公共场所, 宾馆、招待所则是封闭的公共场所。二是公共性。场所的性质并非取决于其物理空间的属性, 而是由其用途即人们使用场所来干什么而决定。任何人都可以使用公共场所, 老年人在广场跳广场舞, 学校组织学生在公园开展聚会, 三五好友相邀在饭店小酌, 这些行为都具有公共的性质。公共场所的公共性首先表现为场所的公开, 与私人领域相对, 阿伦特认为, “任何在公共场合出现的东西能被所有人看到和听到, 有最大程度的公开性”[4]。然后在这个开放公共的领域, 人们除了拥有行动上的自由之外, 还可以广泛平等地对话、交流和沟通, 形成公共意见和公共舆论。三是多元性, 主要表现在人的多元化、行为的多样性、思想的丰富性和价值的多元化。公共场所的开放性和公共性必然导致其具有多元性的特征。使用公共场所的人具有不同背景, 无意识地或者带有具体目的地使用公共场所, 表现出丰富多彩的行为方式, 不同思想相互碰撞, 传递出不同的价值并形成多元化的价值观。四是不确定性, 公共场所的不确定性取决于使用公共场所主体的不确定性。对于用途比较单一的公共场所, 比如酒店、图书馆、博物馆可能具有相对较小的不确定性, 但是对于公园、街道, 特别是一些大型公共场所, 由于使用主体身份的不确定性和用途的丰富性, 使得公共场所的活动具有一定的无序性、不可预测性和不确定性。
二、传统公共场所隐私权的发展和变迁
隐私权这一概念最早由塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯在其合着的论文《隐私权》中提出, 该论文发表于1890年12月15日出版的《哈佛法律评论》上。沃伦和布兰代斯认为, 隐私权是公民享有免受打扰的“独处权”[5], 这一权利来源于不受侵犯的人格权。直到1960年, 威廉·普罗瑟教授在《加利福尼亚法律评论》上发表《论隐私权》一文, 文章确立了隐私权的四分法理论, 《美国侵权法复述 (第二版) 》采纳了普罗瑟教授的分类, 隐私权才由此在美国得到确立和承认。而对于公共场所是否存在隐私权则一直争论不休。
(一) “公共场所无隐私”的一般规则
1.“公共场所无隐私”的提出
公共场所无隐私的一般规则最初由威廉·普罗瑟教授在《论隐私权》一文中提出, 并得到美国法院的采纳和支持。普罗瑟教授文中总结了侵犯隐私的四种侵权行为, 包括侵扰他人独居或隐居安宁或者侵犯私人事实;公开披露他人的私人事实;在公众面前丑化他人形象;为商业目的擅自使用他人肖像或姓名。除此之外, 他还在美国的隐私侵权责任制度中确立了公共场所无隐私的一般规则[6]。普罗瑟教授认为, 当人们身处公共街道或公共场所时, 是不享有独处权的。他主张, 对他人隐私权的侵扰行为, 应当是针对私人性质的事务而进行的侵扰, 如果不是针对他人私人事务、私人场所、或者私人内容的侵扰, 则不构成隐私侵权。
支持“公共场所无隐私”规则的原因主要包括三个方面:一是“场所”理论, 用物理空间的思维简单地将场所区分为“公共”和“隐私”两个明确不同的部分, 认为隐私权保护的是私密空间, 即隐私场所。在私密场所, 人们拥有隐私权;而在公共场所, 则不享有任何隐私。从理论上来讲, 场所理论有助于塑造隐私权的价值。这种传统的二分法源于人们认为“公共”和“隐私”是天然对立相反的概念, 而且公共场所和隐私场所具有严格的界限和巨大的差别。强调隐私空间重要性的学者认为, 扞卫私密空间这类场所的完整性是一种提高公民自治权、自由权、人际关系和人们之间的信任等好处的重要途径。通过公民对其隐私场所享有主权, 塑造出隐私权的价值[7]。从法律实践的角度来讲, 这种二分法有明确的界限, 操作性强, 有利于法官的审判。“公共场所无隐私”理论一度成为美国主流的隐私观点, 法院都会以场所的性质判断公民隐私权的有无[8]。二是风险自担理论, 即当个人决定进入公共场所时, 就应该意识到要承担个人事务被公开的风险。个人进入公众视野, 行为被他人观看的同时, 也在观看他人的行为。普罗瑟教授指出, 所有在这些公共场所的人均能够自由看见他人。美国法律和法院认为, 自觉自愿出现在公共场所的公民, 不仅要承担被别人观看的风险, 也应该承担自己的行为被别人拍照记录并传播的风险。三是认为人们在公共场所的行为被他人拍摄或记录下来与他人在公共场合直接观看个人的行为, 这两者的性质是一样的。也就是当他人进入公共场所时, 行为人对他人的观察行为等同于他们对他人的拍照行为, 观察行为与拍照行为之间没有任何差异。麦克拉格教授将第二点和第三点分别总结为“默示根据”和“明示根据”。
2.“公共场所无隐私”规则述评
“公共场所无隐私”的理论具有一定的价值, 因为它是一个单一、明确、执行力和实操性强的判断标准, 可以用于保护普通公众的隐私权不至于受到过大的伤害。但该理论受制于其产生的时代背景的局限, 技术特别是信息技术的发展大大超出了人们的预期范围, 公共监控、电子摄像头、移动互联网等技术的普遍应用在实现了对公共场所无孔不入的监控的同时, 也扩展了公共场所的范围。该理论遭到诸多批判已不能应对人们对技术飞速发展可能给隐私造成破坏所引起的担忧和恐慌。
对“公共场所无隐私”理论的批判主要包括以下几个方面:一是隐私权保护的主体对象应该是“人”, 而不是“场所”。不管我们身处何处, 只要我们将自己的行为视为隐私不愿过多暴露和公开传播, 即使是在公共场所, 也应该受到法律的保护。二是技术手段的发展、监控的隐蔽、不易察觉和无处不在威胁着人们的隐私, 对公共场所场所隐私权的保护成为必然。三是把关人减弱, 传播的实时、快速和裂变, 使得隐私信息传播之后造成的影响被无限放大, 甚至无法控制。四是公民可能对自己在公共场所受到的伤害越来越难以有充分的认识。“风险自担理论”的前提是, 人们能够对自己在公共场所可能受到的伤害有一个预判和认识。但是, 通常情况下事实并非如此。麦克拉格教授认为, 如果公民仅仅出现在公共场所而没有作出其他特殊行为, 那么, 这并不代表, 公民对自己可能受到的伤害有充分的认识[9]。因此, 许多学者认为, 法院适用风险自担理论是一种误解和滥用。特别是在技术飞速发展的现在, 个人很难知道公共场所的每个监控都安装在哪里, 谁又会利用微型摄像头拍摄关于自己的哪些行为和画面, 个人事件在网络的传播会掀起多大的舆论热度。人们对此毫无把握并且难以预测, 有些后果甚至超越想象。在这种情况下, “风险自担理论”的前提将不复存在。
基于对“公共场所无隐私”的质疑和批判, 许多学者认为, 应该承认对公共场所隐私权的保护, 美国联邦最高法院在Katz v.United States一案中提出了合理的隐私期待理论, 认定公民在公共场所享有隐私权。
(二) 公共场所隐私权的确立
1. 合理隐私期待理论
1967年, 在Katz v.United States一案中, Harlan大法官提出了合理隐私期待理论, 改变了“公共场所无隐私”规则, 认定了“公共场所有隐私”。在该案中, 政府执法人员在公共电话亭安装窃听装置, 并窃听了被告人Katz的通话内容, 虽然政府执法人员的窃听行为发生在公共场所, 但是法院认定, 政府执法人员实施的行为侵犯了Katz的合理隐私期待。美国联邦法院认为, 《第四修正案》保护的主体是人, 而非场所。即使他人身处公共场所, 只要他人刻意将其在公共场所的所作所为视为隐秘, 则他人在公共场所的所作所为也应当受到法律的保护[10]。也就是说, 个人不管身处何处、身处何种场所, 只要其故意隐瞒自己的行为, 不愿意将更多信息与他人分享, 不愿意透露更多的事实和细节, 即使在公共场所, 法律也应该保护其隐私权不被侵犯。
“合理隐私期待”理论用主、客观隐私期待来判断公民对某种信息是否享有合理的隐私期待:首先判断公民是否享有主观的隐私期待;然后判断社会公众是否承认公民的这种隐私期待是客观合理的。至此, 美国联邦最高法院改变了以往以单一的场所性质来判断公民是否享有隐私权的标准, 开始以合理的隐私期待来综合分析公民是否享有隐私, 这代表其承认公民在公共场所也享有合理的隐私期待, 具有相应的隐私权。
合理隐私期待理论对隐私权的发展有一定的贡献, 改变了以往以“场所”来判断隐私权的这种单一模式, 改变了“公共场所无隐私”的规则, 拓展了隐私权对公民的保护范围, 是对隐私理论和实践的发展。但其同样具有缺陷和局限性。由于合理的隐私期待规则过于主观且缺乏稳定性, 常常受到来自学界和业界的批判, 特别是隐私期待是否合理没有统一的标准, 常常受到诟病。一方面, 在具体的案件中, 作为审理案件的法官, 对什么是合理的隐私期待通常参杂着个人喜好和主观判断;另一方面, 随着社会科技和文化的发展, 个人以及社会公众对隐私的期待也会随着发生变化。
虽然Katz案确立了公共场所有隐私, 但是由于合理隐私期待理论适用的局限性, 法院在一些其他案件中, 对公民隐私权的范围进行了收缩, “场所”的性质又一度重新成为了判断的依据和标准, 同时还包括被监控信息的性质、监控行为的性质、被监控对象的性质等。“公共场所”“开阔地带”仍然还是不被保护, 对公共场所隐私权的保护又有重回原点之势。但是许多学者仍然对公共场所隐私权持积极支持的态度, 笔者总结主要有以下一些原因。
2. 公民享有公共场所隐私权的原因
(1) 全面监控时代需要限制政府的权利
随着城市化进程和电子信息技术的发展, 公共视频监控随处可见, 甚至在一些偏远的小城镇, 街道上和商店里都安装了电子监控摄像机, 公共监控时代已然到来。在许多公共场所, 比如大型广场、公园、地铁站, 公共摄像头24小时运转, 拍摄、跟踪、记录着人们的一举一动和发生在每个角落的所有事情。数字化的技术更加利于视频存储, 虚拟化和远程共享技术则让视频内容更加便于获取和传播, 长时间地保持和更便捷地获取视频内容让视频画面可以被更多人看到。更新的技术, 比如人脸识别技术在不断发展完善并将得到更广泛地应用, 如果想的话, 就可以从视频里获取到某个人的具体行为。这些技术可以与定位技术相结合, 非常准确地分析出一个人一天的生活规律。
为了公共安全和公共利益, 所有监控内容汇集成超级大型数据库并被政府掌握, 政府部门可以利用这些数据库, 但是法律对此没有作出相应的规制。政府持续、不间断地监控公民的行为既不符合公民对个人生活的期待, 也涉嫌违反公民所享有的宪法权利。政府执法人员有过分侵入公民生活的嫌疑。有学者认为, 公共场所的摄像头起到威慑的作用, 但是估计没有哪个人愿意自己的所有行为都暴露在光天化日之下。因此, 承认公民享有公共场所隐私权在一定程度上可以限制政府权力的过度扩张, 避免公民的私人生活受到政府机构的侵扰。
(2) “科技发展紧凑”带来的累积效应
“科技发展紧凑”是Shaun B.Spencer在《隐私期待以及隐私权的衰落》一文中提出来的, 他指出:“科技所取得的每一个小进步都会对公民的生活造成一些小的侵犯, 但这些侵犯太小了, 以至于公民不会去关注他们。久而久之, 公民都在内心接受了这些小侵犯, 他们甚至没有意识到, 这些不起眼的小侵犯也有可能削弱自己享有的隐私权。当这些小侵犯积累到一定程度时, 随之而来的是对公民隐私权的巨大打击, 并且人们面对这些打击束手无策。”[9]
科技在不断发展, 科技微小的进步在生活中的应用不会引起人们的关注或者慢慢地被人们接受, 大家认为其是无害的, 但随着日积月累的变化, 人们会发现原本无害的科技变成了侵害人的科技。也就是说, 科技的累积效应可以产生量变到质变的结果。到这个时候, 人们已经依赖科技为生活提供的便利, 要想改变科技对个人侵害的状况就变得困难。另外, 科技的发展正在模糊公共与私人的界限, 使对公民的监控变得越来越隐蔽和不易察觉, 在这种情况下, 公民可能就已经习惯甚至无法发现隐私权遭到侵害的状况, 而不能让其得到应有的保护。
(3) 有助于促进公民其他基本权利的实现
保护公民在公共场所享有隐私权, 有利于促进言论自由、表达自由和结社自由的实现。如果公民在公共场所不享有隐私权, 当他意识到自己在公共场所与人交流的内容可能会被所有人知道和传播;当他参与结社, 他的个人信息很容易被政府或者其他组织查询到时, 他的行为可能会发生改变。为了减少不必要的麻烦, 有的公民的言行会变得谨慎, 有的公民可能会选择沉默, 从而导致“寒蝉效应”或“冷却效应”。如果公共场所具有一定的隐私权, 公民就可以在这个空间内进行充分地表达和交流, 并免受不必要地干扰和报复。公共场所的隐私权可以赋予公民更好地行使表达自由、言论自由和结社自由的权利。
另外, 公民享有匿名权, 在公共场所也不例外。匿名权从字面上理解就是不署名、不留名字的意思, 是一种隐瞒身份, 不表露真实自己的方法。公民在公共场所享有匿名权就意味着任何公民都可以在公共场所不留名字, 公共场所的每个个体都是一样的。公民身处公共场所, 不管从事何种活动或作出何种行为, 只要他不愿意被暴露、识别和监视, 他就享有匿名权。如果缺少匿名权, 公民的思想和行为会遭到约束, 监控的无处不在将使社会变成福柯所说的“全景监狱”。监狱是圆形的结构, 周围是密集的牢房, 中间是了望塔也称监控塔, 从监控塔可以监视牢房里犯人的一举一动。没有匿名权的保护, 公共场所的公民就如同在全景监狱里的犯人, 随时都在“裸奔”。福柯在《规训与惩罚》中认为, 现代社会就像一座超级全景监狱, 通过持续的监视来改造公民的行为并监督社会自身的机制结构。在这种情况下, 一方面, 公民迫于外界压力会变得紧张, 并按照监视者的意志来调整自己的行为, 使公民的行为变得更加符合政府的要求;另一方面, 这种监控会使政府执政执法活动变得更加高效便捷。另外, 公共监控会使公众产生“双重视角”, 公众压抑自己的本性, 从监视者的视角来思考并指导生活, 不仅影响公民对个体的认知和行为, 长此以往还将危害社会的健康稳定。正如Daniel J.Solove教授所言, 公民往往会把他在公共场所的行为和自我约束带入私人生活, 这种不安与不稳定的情绪在一定程度上影响着社会的稳定[11]。
(4) 承认公民在公共场所享有合理的隐私期待
随着技术的发展, 个人对在公共场所将会遭到的经历越来越感到未知和难以掌控, 个人并不知道别人会采用何种科技手段来侵犯自己的隐私, 而自己又将承担怎样的后果。在这种情况下, 明确承认公民在公共场所享有合理的隐私期待, 并且如果公民在公共场所没有任何特别行为或具有新闻价值、公共价值的行为, 则应保有公民公共场所的隐私权。另外, 公民在公共场所拥有匿名权也意味着其享有一定的隐私权。
此外, 在公共场所, 公民可以预料到自己的全部或部分行为可能被别人观看或审视, 但是公民并不能预料这个程度会有多大、范围会有多广, 也并不意味着, 公民在公共场所的行为会或者应当被所有人看到。隐私权是指公民所享有的根据自己的意愿允许别人进入其生活空间和阻止别人在没有获得其同意的情况下进入其生活空间的权利[12]。因此, 公民应享有主动权来决定将自己的信息提供给谁、披露多少, 而与在哪种场所无关。即使在公共场所, 可能被别人观看, 也不影响公民对此享有决定权。
三、公共场所隐私权在网络空间的运用
(一) 网络空间是否属于公共场所?
随着信息技术的飞速发展, 互联网特别是移动互联网已经普遍深入地融入人们的日常生活, 改变着人们的生产生活方式。网络空间数字化和虚拟化的特征, 将现实生活中实实在在的个人幻化成许多象征性的符号和抽象的画像。互联网的开放性和无限扩展, 让世界变成一个小小的“地球村”, 人们可以迅速地知晓千里之外发生的事情, 与地球另一端的人进行即刻实时地互动交流, 互联网所构建的言论空间更加积极平等自由。网络空间作为人类社会生活的延伸, 已经成为与现实生活一样重要的、人们生活工作的重要场所。那么网络空间属于“公共场所”吗?对此还没有统一的答案。
有学者认为, 从网络空间属性的角度, 网络空间是现实世界的延伸, 并且具有与公共场所一样的开放性、公共性和不确定性等特征, 应该纳入公共场所的范畴。曲新久教授认为:现代社会已经进入信息社会, “公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的, 互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有“公共场所”属性[13]。另有部分学者认为, 不应将全部的网络空间均纳入公共场所, 而是将网络空间中具有工具性和公共性特征的部分纳入公共场所。而网络空间中涉及私密性的空间, 如朋友圈、个人之间的聊天等类似现实世界里的私密空间, 则不应纳入公共场所的范畴。还有另一种观点则认为, 信息网络技术有其自身的技术语言和运行规律, 会自发形成网络秩序。这种秩序虽受现实社会的影响, 但主要源于网络自身的发展。齐爱民教授指出, 网络空间有其内部规范形成机制, 网络在其运行过程中自发地形成规则, 网络规则首先不是来自国家的立法, 而是来自于网络自身, 即来自于非权力机构。秩序不是外源于社会, 而是内生于社会的社会规则在网络空间中重演[14]。
2013年9月9日最高人民法院和最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》, 其中在对《刑法》中的“诽谤罪”和“寻衅滋事罪”进行解释时, 将“网络空间”纳入“公共场所”进行规范。“信息网络具有明显的公共属性和社会属性。网络社会已经与现实社会融为一体, 成为现实社会的重要组成部分。网络信息必然会对现实社会产生直接的、实实在在的影响。”[15]对于该司法解释的做法, 有学者持反对意见, 仝宗锦认为, 将“公共场所”解释为包括“信息网络”, 实质性改变了立法原意, 属于类推解释, 应予以否认。李晓明认为, 原有刑法意义上的“公共场所”是“现实社会”的一种活动场所, 而且是一切公用建筑物、场所及其设施的总称。现实场所和物质设施是“公共场所”不可缺少的基本内涵和前提, 而网络空间不具备这些要素。司法解释涉及无端限制言论自由, 不仅违背“罪刑法定原则”, 更将与宪法规定的“言论自由”相左[16]。
笔者认为, 对网络空间是否属于公共场所的界定应结合特定场景的属性和使用网络空间主体的期待来综合衡量。在考察网络空间不同场景的属性时, 要把握传统公共场所的本质, 对不同性质的网络空间进行区别对待。例如, 利用微信与人进行交流分为点对点的个人之间的对话和点对面的群交流。点对点的单独与个人进行交流类似于现实生活中在私密场所与人交谈, 在这种场景下, 网络空间搭建的这个聊天平台应该是属于私人场所。而群交流又分为不同的情况, 如果是局限于家人之间的在群里聊天, 这个场景类似现实生活中几个家人在“家”这个物理空间内进行促膝长谈, 应该属于私密空间;如果是公司群、购物群或兴趣爱好等其他群, 那这个聊天场景则类似在现实生活中的公司、商场等物理空间, 具有公共性、工具性、开放性的特征, 应属于公共场所。在考察使用网络空间主体的期待时, 也要进行区分, 例如, 利用微信跟家人聊天的主体, 肯定是期待家人之间的谈话内容是不被外人所知晓, 在这个空间下, 人们拥有言论自由, 享有相应的隐私权。而利用公司群或购物群交谈的主体, 必然知道群里的谈话内容具有一定的公开性和传播的不确定性。在这个群中, 主体也会根据群的属性和群成员的性质来构建自己的形象, 设置一道隐私的围墙, 来防止私密的过多暴露。不过, 这里列举的场景可能是最理想的状态, 因为在很多情况下, 对网络空间的界定是存在困难的。随着技术的发展, 私人领域向公共空间扩展, 公共领域向私人空间渗透, 两者交织在一起, 界限变得模糊, 人们很难判断一个网络空间是单纯地属于公共场所还是私密空间, 使用网络空间的主体对其认识也变得摇摆, 这也是对网络空间的属性界定困难的原因。
(二) 网络空间作为新型“公共场所”的生态特征
考察网络空间隐私权的情况, 首先要弄清楚网络空间的特点。网络空间具有类似公共场所的公共性、开放性、工具性等特征, 除此之外, 网络空间作为新型的“公共场所”也具有属于自己独特的生态特征。
1. 虚拟化。
虚拟是抽象的概念, 与真实对立[17]。互联网始于1969年美国国防部建立的用于军事和科研的阿帕网, 主要是采用协议将计算机主机连接起来, 后来随着接入主机数量的增加, 互联网逐渐商业化并发展成一个全球性的网络, 成为信息社会和人们日常生活的基础。互联网的本质是使用计算机语言即我们所说的协议进行数据传输, 它是一个由代码控制的世界。在网络空间, 人们利用代码和想象力构建了一个完全虚拟的世界。在这里, 一切都是虚幻的, 或真或假, 或是事实或是虚构, 它可以是模仿现实世界, 将真实生活复制到互联网上, 也可以建构一个与现实世界完全不同的地方, 你无从辨别。在网络中面对的信息、数据、场景和对象都是虚拟的。虚拟化的另一个结果是数字化和符号化。许多庞大复杂的信息通过计算机语言的处理变成0和1, 由一个简单的符号或一串代码取代。因此, 作为公共场所的网络空间, 它是一个虚拟的公共空间, 是一个由数字和符号组成的公共空间。
2. 去中心化。
去中心化是相对于“中心化”而言的, 是描述网络空间中的关系形态, 是一种去权力化的, 更加扁平、平等、多元的结构和系统。在网络系统中分布有众多的节点, 每个节点都具有高度的自治, 节点之间可以自由相连, 任何一个节点都可能成为阶段性的中心, 但不具备强制性的中心控制功能[18]。去中心化不是不要中心或者没有中心, 而是可以自由选择中心, 中心随着时间和关注度而变化, 中心是阶段性和流动性的。具体到讨论公共场所, 现实生活中的公共场所都是中心化的, 每个公共场所有其功能和主题的定位, 承担着属于其自身的角色, 比如车站以乘车为中心, 公园以休闲为中心, 医院以治病救人为中心。现实中的公共场所各司其职, 以某个角色为中心进行运转, 发挥其功能和作用。这种中心通常是固定不变的, 是权力和控制的一种体现。但是作为公共场所的网络空间, 则可以通过代码构建不同的中心来形成公共场所或公共空间, 或者在不同的时候由公众的关注选择不同的点来成为暂时的中心, 这些中心是变化流动的。例如微博热搜, 是由大量网民自己选择的关注度最高的话题形成公共的受关注的舆论场, 随着公众关注度的变化而变化, 不会有一个话题永远霸占热搜榜, 相反热搜话题更新速度飞快, 最长的可能也就三五天, 这与现实生活中永恒不变的公共场所形成鲜明的反差。
3. 用户行为无尺度。
由于网络空间虚拟化和匿名化、假名化的特点, 导致在网络空间公民的行为呈现无尺度、反差大的特征。在现实世界的公共场所, 由于公民作为个人是可以被同在公共场所的人观看到的, 这种观看给个人造成一定的约束和压力, 使得个人会做出符合公共场所规范和要求的行为。一般正常的个人不会做出出格的举动, 因为这样会被视为异类, 而个人有从众和寻求归属的心理, 所以在现实世界的公共场所, 个人会把握个人行为的度, 力求在合理合规的范围内理智地行事。但是, 在网络空间则完全不同, 个人在网络中自由游走, 不会受身份限制、不用为名声所累, 因为没有人知道我是谁。在这种情况下, 个人的行为和表达会更多的被情绪左右, 甚至被放大和激化。一个在现实生活中温文尔雅的人可能在网上特别粗俗, 一个在大家心中遵纪守法的公民也可能在网络中有暴力倾向。个体可以在网络空间中毫无遮掩地、赤裸裸地表达。个人品格的缺陷在网络空间可以被无限放大, 人性中的恶暴露出来。
4. 场景多样化。
这里所指的场景多样化是指在网络空间, 公民可以在某个时间同时存在于多个不同的场景中进行活动。这是网络空间与现实世界的巨大差别。在现实世界中, 个人没有分身术, 个人所有的行程都是线性的, 当一个人处在一个现实空间时, 他只能是此时此刻的存在于某个特定的空间和场所。当他要去到另一个场所时必须先离开现在所处的场所, 不可能同时在这个场所又在另一个场所。个人的行动是一个移动变化的过程。但是在网络空间则不同, 由于网络空间是虚拟的、去中心化的, 我们所处的网络空间相当于化身空间。通过数字化和代码的技术手段, 网络空间可以有很多个“我”, 网民可以同时在游戏空间、聊天空间、网络冲浪空间, 用户可以边看视频边聊天并同时进行写作或者进行更多的活动。用户可以同时存在很多个不同的场景而不相冲突, 只要电脑前的个体可以应付过来, 在有些时候还可以通过代码设置来自动帮助用户完成在不同场景中的行为。在这种情况下, 用户的行为是随机发散的, 较少规划而更加充满不确定性和无目的性。
5. 公私界限模糊化。
相比起在现实空间, 公共场所具有清晰明确的界限, 用物理的“墙”将公共和私人区域相隔开来, 具有明确的标准和标志, 公众可以轻易认定和辨别, 网络空间作为公共场所, 是很难区分公共和私人的。或者说在网络空间, 公共和私人混合在一起, 交融在一起更加准确。在网络空间, 所有的信息都是暴露无疑的, 互联网本身倡导的就是共通共享共联, 在这种情况下, 对私密进行界定变得更加困难。
6. 舆论传播的裂变和爆发性。
现实生活的公共场所和网络空间的公共场所还有一个巨大的差异表现在舆论的传播速度和影响力方面。在现实的公共场所, 一个画面和信息的传播往往只限制在具体所在公共场所的范围内, 由于传播的局限性, 公共场所以外的人是很难获知公共场所内发生的事情, 除非通过相机、摄像头等电子设备记录下来并进行传播, 其受众面才会变得广泛, 这种方式也是缓慢扩散的。网络空间则不同, 数字技术使信息在互联网上极易复制和传播, 一则消息经过转发, 可以产生裂变的增长效果, 网络空间的一个重大消息, 往往只要几分钟就可以让受众达到亿的数量级, 呈现爆发性的态势。
(三) 公共场所隐私权在网络空间的运用
1. 公共场所隐私权在网络空间的新变化
在互联网发展初期, 曾被称为除了报纸、广播、电视之外的第四种媒介, 随着互联网技术的不断发展更新, 特别是移动互联网技术的全面应用, 互联网更多地被认为是集所有传统媒体功能特点于一身的“新媒体”。互联网和智能手机之类的新媒体共同构成一种全新的媒介生态或媒介文化, 这种媒介生态或媒介文化不同于布兰代斯提出隐私权概念时的小报黄色新闻占主导地位时的文化, 也不同于由报刊和广播、电视作为主要大众传播媒介形式时的文化[19]。在这种新的社会文化背景下, 作为公共场所的网络空间, 其公共场所隐私权的保护具有一些新的变化。
(1) 以物理空间的场所来判断隐私权的标准已经失效, 隐私保护更加困难复杂。在网络环境下, 技术模糊了公共领域和私人领域的界限, 使得公共生活和私人生活难以区分。在互联网的情景下, 公共生活和私人生活杂糅在一起, 人们隔离外界的“墙”已经不复存在, 取而代之的是所有信息、内容的共通共享。互联网环境下的隐私权保护更加复杂。公民通过互联网购物、消费、娱乐, 获取信息的同时也分享信息。很多网民将自己的生活通过社交软件分享给朋友或不相识的“网友”, 主动地将自己的私人生活暴露在公众面前。在这种情景下, 公民在某种程度上是泄露自己隐私的同谋。此外, 公民只要上网, 他在网络上的痕迹就会被记录下来, 并存储在服务器上。网络服务提供商可以获取这些信息, 通过相关技术, 分析、挖掘出公民的兴趣、爱好、偏好、行为等信息并加以利用。这些处理活动往往都是在公民毫不知情的情况下, 并以看不见的方式发生的。一方面是公民主动泄露私生活, 对私生活暴露的无意识或可以接受私生活暴露的范围和尺度越来越大, 开放程度越来越大;一方面是侵权行为发生得更加隐蔽、不易发现并且可以轻易逃脱法律制裁, 公民在网络空间的隐私权保护更加困难复杂。
(2) 匿名表达权和被遗忘权为公民网络空间隐私权的保护提供可能。在互联网环境下, 匿名是指公民在网络中使用个人ID代替个人身份信息, 使自己在现实生活中的真实个人身份, 包括姓名、性别、职业、联系方式、居住地址等, 在网络活动中得以隐藏而不至于暴露。我国虽然是推行网络实名制的国家, 但是公民可以选择采用匿名或假名在网络中进行各种活动。网络匿名表达的作用类似现实生活中物理场所的“围墙”, 可以为公民提供与外界隔离保护的屏障, 无疑增加了侵犯公民隐私权的难度。在网络交流中, 人们使用匿名ID, 将现实身份很好地保护起来, 而取之以代号作为沟通的手段。你不知道电脑的另一端是谁在跟你交流, 有人曾形象地比喻, “在互联网上, 没有人知道你是条狗”。有了匿名表达权的保护, 公民在网络空间的行为更加自由和肆无忌惮。有的时候, 网络中的这种匿名性还会延续到现实生活中。匿名在一定程度上还是保护了公民在网络空间的隐私权。
被遗忘权是个人数据自决权在互联网的拓展, 个人数据保护追溯于人权保护。《欧盟基本权利宪章》第八条规定, “人人均享有保护涉及他自己数据的权利”。“在特定目的和所涉相关人的同意或者基于法律规定的正当依据之下, 这些数据应当得到公正的处理。人人都有权了解涉及自己数据的权利并有权纠正这些数据。”被遗忘权主要赋予公民享有在网络环境下撤回处理数据同意的权利, 如果公民不希望自己的信息和数据被使用, 或者个人信息和数据没有法律理由予以保存, 可以要求相关责任人将其在网上的个人信息和个人数据删除干净, 使其在网络世界中“被遗忘”。被遗忘权是公民在网络空间中保护个人隐私的一项重要手段。
(3) 网络服务提供商承担相应责任保证公民的网络空间隐私权不被侵犯。Solove教授指出, 信息的汇聚问题使估值过程更加复杂化, 个人可以在不同的情境中发送一些信息, 每个信息单独都是无害的。但是, 当与其他信息相结合时, 信息可以被聚合并证明是对私人生活的侵害。现如今, 公民的大量个人数据、网络足迹被互联网服务提供商收集, 并形成超级数据库。这些数据可以被互联网服务提供商分析、挖掘、处理形成公民个体的数字画像并获得可用于广告投放、经营销售的商业信息。互联网服务提供商作为用户个人信息利用的最大获益者, 应该承担相应的平台责任来保证公民在网络空间的隐私权不被过度地消费和侵犯。一方面采取必要的技术手段防止个人信息的大量传播泄露, 保证个人信息数据库的安全;另一方面防止对个人信息的过度开发挖掘和利用。
2. 对网络空间隐私权保护的建议
基于以上论述, 笔者认为网络空间隐私权的保护可以充分运用公共场所隐私权理论, 结合网络空间存在的不同场景来进行分析。
(1) 私人聊天的场景。在网络空间存在大量点对点的私人聊天场景, 比如利用微信、微博的私信等平台, 进行个人与个人的对话, 除此之外还有在微信中的家人群或者朋友群进行谈话, 在这些场景下, 类似在现实世界中的私密空间进行个人交流或者与家人朋友进行促膝长谈, 是完全隐私的情况。个人在网络平台处于这些场景时, 也是对隐私有着绝对的预期的, 认为这些个人与个人或个人与家人之间的交流是私人的、私密的, 是要受到隐私权的绝对保护的。在这种情况下, 首先作为网络服务提供商的平台, 要保证不会未经用户同意而随意收集相关的聊天记录和个人信息, 特别是还将这些信息进行分析、挖掘、利用, 用于广告营销和商业服务。网络服务提供商更不能将对这些信息进行贩卖或泄露, 其有责任保证用户私人信息和聊天记录的安全, 采取必要的技术手段和安全措施, 对此类信息的存储时长进行限制, 提高相关信息的保护等级。然后作为政府部门, 在制定政策法规时, 要采取有效的手段, 对个人在这类场景中的隐私权给予绝对的保护, 并制定相应的惩罚措施对侵犯个人隐私权的行为进行规制。作为个人, 要合理使用自身所享有的同意的权力和被遗忘权, 对网络服务提供商的行为进行监督。
(2) 公共聊天的场景。在网络空间中存在的另一类场景是公共聊天的场景, 主要在公共聊天室、微信的爱好群、游戏娱乐的聊天室等场景。在这些场景中, 类似在现实生活中的公共场所、或者商场、娱乐场所进行沟通交流。在这种情况下, 应该根据对话发生的具体情境细节和用户的隐私期待来综合判断。但是相比起第一种点对点的私人聊天情境, 第二种情境中的个人享有相对减弱的隐私权。在这种情况下, 作为平台提供者的网络服务提供商, 需要首先保证最低限度的个人信息保护标准, 即对用户个人信息的收集处理是建立在用户知情和同意的基础上的, 可以在一定程度上使用收集的个人信息和数据进行产品的完善和升级, 提高产品的服务质量, 但在使用个人数据进行商业活动时, 需要遵守与用户之间签订的合同和协议。作为政府机构, 对此类情境的公民隐私权, 应采取利用行业产业政策进行合理引导的方式。而作为公众, 同样享用匿名表达权、被遗忘权, 对网络服务平台提供商利用个人信息和数据的行为进行一定的监督和约束。
(3) 主动分享的场景。第三类是主动分享的场景, 主要包括在微博、微信朋友圈、Facebook、Instagram等网络平台主动发布和分享信息, 比如日常生活状态、图片、旅游、日常穿搭、体会感悟等包括生活各个方面的信息。由于在这些场景下, 是类似个人在现实生活中的公共场所公开发布个人信息, 个人是主动公开比并会对公开这些信息的后果有一个预判, 所以在这类场景下, 个人应该意识到其对这些信息享有的隐私权会减弱。在这种情况下, 网络服务提供商对个人信息保护可以根据其与用户的协议进行, 在不存在故意贩卖、泄露个人信息的情况下, 对收集的信息进行符合规定的使用和利用。需要注意的是, 这几个平台还有一些细微的差别, 例如, 微博是完全公开的网络平台, 不用个人允许便可以关注一个人的状态和更新。而微信朋友圈则是相对封闭一些的公共场所, 但随着朋友圈微商等商业化手段的引入, 它的私密性遭到的一定的减损和减弱。相比起微博, 微信朋友圈应该具有相对高的隐私保护权。
(4) 公共评论的场景。第四类是公共评论的场景, 各大新闻网站新闻后面的评论模块、各个新闻咨询APP发布新闻链接后面的评论区, 比如人民网、凤凰网新闻后面的评论模块, 头条网新闻和推送后面的评论区等。这些场景在网络空间中是属于完全公开的公共场所, 虽然个人在发表评论是可以选择匿名并享有一定的匿名表达权, 但是在这种情况下, 个人除了拥有自由表达和言论自由的权利之外, 还涉及到公共利益、公共安全和舆论引导的层面。在自由表达和公共利益相权衡的情况下, 应该优先考虑公共利益和公共安全。因此在这种场景下, 网络服务平台提供商要采取相应的措施确保舆论场景的安全, 而个人则不享有相应的隐私期待。此外, 政府部门可以采用相关政策法规对舆论进行疏导和引导。
(5) 电商平台的购物评论区。最后一种情景单独提出来, 是在各大电商平台的购物评论区, 电商平台已经深刻融入了我们的私人生活, 需要提出来加以讨论。在这种场景下, 个人购买某件商品之后, 可以在网络上对该商品的情况进行评价。个人是享有匿名表达权的, 而且平台为用户提供了可供选择的表达方式, 包括匿名评论和公开发表评论。不管是公开还是匿名发表评论, 用户购买的行为是属于私人行为, 享有一定的隐私期待。但是由于用户的评论会对其他用户认识和评价产品产生很大的影响, 所以个人需要对其言论负责, 个人信息的保护和评价的言论取向处在一个制约和平衡的状态。作为政府部门, 应该利用消费者权益保护法和电商法等政策法规对其进行约束和引导。
四、结语
公共场所隐私权的发展是一个不断由否定到肯定的交替过程, 而科技的更迭是推动其向前发展的关键因素。监控技术的隐蔽和无处不在使人们强烈地意识到个人隐私在公共场所被侵犯的风险, 对隐私权的考量从关注物理的“场所”向以“人”为本转变。随着互联网的普及, 网络空间被认定为具有公共场所的属性, 其隐私权的保护更加具有复杂性。虽然网络模糊了公私的界限, 让公共和私人的区别变得更加不明显, 网络改变了人们的生活方式, 让个人更容易成为侵犯自己隐私权的同谋, 网络作为公共场所其隐私权的保护似乎更加充满不确定性, 将网络空间分为私人聊天、公共聊天、主动分享、公共评论和电商平台的购物评论区等场景, 针对不同场景采取不同措施, 赋予公民网络匿名表达权和数据被遗忘权, 并让网络服务提供商承担相应的主体责任可以为公民在网络公共场所隐私权的保护提供一条得以解决的路径。
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