商标先用权又称商标在先使用权，指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利[1].对商标先用权进行法律保护已经得到广泛认可，许多国家通过立法的形式对此项权利进行了规定。2014 年 5 月 1日生效的《中华人民共和国商标法》（ 以下简称《商标法》） ,其中的第五十九条第一款，被认为是商标先用权在我国以法律形式确认并得到保护的标志。
一、商标先用权保护的正当性。
综观各国的商标保护制度，商标权的取得方式主要有注册取得和使用取得两种。在采用注册取得的国家，商标权的保护以申请注册为前提。如果在先使用商标与在后的注册商标构成相同或近似，商标权人可以以先使用人侵犯其商标专用权为由，要求商标先使用人停止使用，承担相应的侵权责任。商标权的注册取得本质上是程序上的确权，这种制度便于管理商标使用，维护市场秩序。但是，商标具有识别性，商标的价值来源于使用。先使用人对商标仅投入实际使用而未进行注册，就需承担商标侵权的责任，因为没有履行注册的手续而使使用商标累积的利益归零，有违公平原则，对市场秩序维护也不利。此外，保护商标先用权对于注册取得制度下易产生的商标抢注现象具有纠偏的意义，也符合诚实信用的要求。因此，大多数适用商标权注册取得的国家，都会设置保护商标使用人权益的制度，从而平衡商标权人和商标使用人之间的利益关系，保护消费者对已使用商标的信赖利益。
二、商标先用权的构成要件。
（ 一） 商标在先使用。
这一要件实际上包含两个要素： 有“使用”的事实存在； 在已注册的商标之前使用。商标先用权的产生以商标的使用为前提，“没有在商业活动中使用的商标，消费者难以将其与特定商品或服务的提供者相联系，也难以将其与特定商品或服务的特定质量相联系，其识别作用也就无从产生”[2].《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。至于这种使用是否持续，有不同的意见，本文倾向于持续使用。所谓持续使用，指在先使用人在其商品或服务上不间断地使用该商标。我国《商标法》第四十九条第二款规定： “注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”注册商标所有人都需承担使用的义务，先用权人更应如此。在先使用“在先”的时间点应为“申请日”,即在他人注册商标的申请日之前就已经存在使用事实。
也有观点认为，先用权人要获得先用权，不仅使用行为要发生在注册商标的申请日之前，且首次使用的时间应当早于注册商标的第一次使用，因为先用权制度是对注册制度的补充，主张商标先用权的商标应当具有绝对优势才能受到保护[3].
（ 二） 与注册商标相同或者近似的商标且被使用在相同或类似的商品上。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条： 商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十二条： 认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断； 《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。注册商标专用权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限，只有当在先使用人与他人注册商标相同或近似，并且使用在相同或类似商品或服务上，才会产生争议和纠纷。
（ 三） 主观上是善意的。
善意是一个主观要件，是指在先商标使用人的使用不得侵犯他人的在先权利，也不得出于不正当竞争的目的。从先用权制度保护的法益角度来看，该制度保护的是使用人通过使用获得的商标的显着性，这种显着性在注册原则下因未获得注册而不受其他制度的保护，且是对注册原则的一个例外，是对遵循注册原则的商标权人权利的限制。
三、商标先用权的内容。
（ 一） 继续使用权。
根据《商标法》第五十九条第三款，商标先用权的内容主要是使用权，即商标先用人可以继续使用该商标。使用是商标价值产生的来源，是商誉积累的过程，也是获得先用权的必备条件，因此，商标先用权的首要内容就是先用人可以获得继续使用的权利。当然，这种使用受到很多的限制。比如，一些国家的法律中规定，只能使用与原来在先使用相同的商标； 必须使用在原来的商品或服务上，不能扩大使用的商品或服务的范围等。
（ 二） 抗辩权。
抗辩权是指对抗他人行使权利的权利。抗辩权通常对抗的是请求权，但不限于请求权[4].设立商标先用权的目的是为了保护非注册商标使用人的利益，是对注册商标和先申请原则的补充。商标的在先使用人只有在注册商标专用权人认为其使用商标行为侵权时，才能援用《商标法》第五十九条第三款的规定，主张自己使用商标是符合法律规定的，所以商标先用权是典型的抗辩权。在我国，商标专用权的取得只有通过到商标局注册申请才能获得，同时又规定自愿注册原则，所以未注册商标也是可以使用的。如果相同或者近似商标的注册商标专用权人没有对商标的在先使用人提起侵权损害赔偿之诉的话，商标的在先使用人继续使用商标是合理的。只有在注册商标专用权人对商标在先使用人提起侵权损害赔偿之诉时，即注册商标专用权人认为商标在先使用人使用相同或者类似的商标构成侵权时，商标在先使用人才可以引用商标先用权制度主张使用的合理性。
（ 三） 商标异议权。
《商标法》第十五条第二款规定： “就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”修改后的《商标法》第三十三条就商标异议提出的情况加以区分，对于涉及在先商标、损害在先权利的，只有在先权利人和利害关系人可以提出商标异议，在先权利人应当包括商标在先使用人。新规限制了商标注册取得制度下的抢注行为。
（ 四） 商标注册无效宣告权。
《商标法》第四十五条规定： “已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”商标注册无效，指商标不具备注册条件但取得注册的，依法定程序使其商标权归于消灭的制度[5].对于已经使用有一定影响的商标，特别是驰名商标，在一定条件下可构成商标法保护的正当权益，是商标先用权的组成部分。
四、商标先用权保护制度的完善。
（ 一） 对《商标法》第五十九条的分析。
1. 对原有范围应当界定明确。
商标先用权是对注册商标专用权的限制，是商标注册取得制度的例外，因此对先用权进行限制也是通用做法。我国《商标法》在商标先用权制度中规定了商标在先使用人可以在“原有范围”内继续使用该商标，但是并未界定“原有范围”.对于“范围”的理解，有的认为指地域范围，有的认为指商品和服务的范围，还有的认为是生产规模。随着电子商务的发展，商品和服务的流通范围很难界定在一定的区域，而对生产规模的控制实务中难以操作，也很难找到法律依据，因此，建议将商标先用制度中的“原有范围”界定为原有商品或者服务的种类。注册商标的使用范围限于核准使用的商品和核定的使用商标，商标先用权的保护显然不能优于商标专用权。所以获得先用权的商标使用不应超出原来使用的商品和服务的类别。
2. 区别标识适当的标准。
在商标先用权抗辩成立的前提下，商标注册人和商标先用权人可以同时在相同种类的商品或者服务上使用相同或相近似的商标，如果商标先用权人在其经营的商品或服务上不附加适当的区别标志，极有可能造成消费者对商品或服务来源的混淆，而制止混淆是商标保护的基本出发点。由先用权人附加区别标示，使消费者区分商品和服务的来源，也是保护消费者利益维护市场秩序的需要。
3. 在先使用的商标的要求。
《商标法》第五十九条对于在先使用的商标要求“有一定影响”,但没有明确。从商标保护的目的来看，保护商标是为了区别商品和服务的来源，保护商标权人积累的商誉，从而维护市场经济秩序。
对于商标来说，只要起到识别的作用就符合保护的条件。任何使用的商标都是与商品或者服务相联系的，使用人都付出了劳动，都有需要保护的利益，因此是否有一定影响不应当成为获得先用权的条件。这个规定对普通商标的使用要求太高，与设定商标先用权制度的目的不相符。
（ 二） 完善商标先用权的法律保护。
商标先用权保护在《商标法》中正式确立，新的《商标法实施条例》也已颁布，《民法通则》中的诚实信用原则和公平原则，在商标先用权的保护中也是适用的，而《反不正当竞争法》比《商标法》更具开放性，在商标先用权的保护方面应当发挥补充作用。比如，在不正当竞争行为中增加给他人带来损失的对他人未注册商标进行抢注和擅自使用的行为，并对这种不正当竞争行为造成的损失进行赔偿等。总之，对商标先用权的法律保护应当体系化，并对法律适用的标准具体化，使之具有可操作性。
参考文献：
[1]王莲峰。 商标法[M]. 北京： 清华大学出版社，2008: 174.
[2]张玉敏。 论使用在商标制度构建中的作用---写在商标法第三次修改之际[J]. 知识产权，2011,（ 9） : 3.
[3]曹新明。 商标先用权研究---兼评我国《商标法》第三修正案[J]. 法治研究，2014,（ 9） : 22.
[4]魏振瀛。 民法[M]. 4 版。 北京： 北京大学出版社，高等教育出版社，2010: 37.
[5]吴汉东。 知识产权法 [M]. 5 版。 北京： 法律出版社，2014: 270.
