一、引言
盗采是指自然人或者法人在没有取得采矿权许可证的情况下私自挖取矿产品的行为。《矿产资源法》第39条规定了非法采矿行为，但盗采的概念在该法中并未直接出现，盗采属于该法第39条第一款中规定的 “未取得采矿许可证擅自采矿”的类型，盗采行为应当被认定为一种采矿主体欠缺采矿权许可证的非法采矿行为。盗采的客体既包括尚未设定矿业权的空白区①内的矿产资源，同时也包括了正在处于探矿阶段他人探矿权范围内的矿产资源和已经设定采矿权的他人采矿权范围内的矿产资源。
在因盗采行为所生的法律关系中，最为核心也最为复杂的法律关系就是盗采人私挖的矿产品来自已经设立采矿权的采矿权人的矿区，此种法律关系涉及三方主体，即作为矿产资源所有人的国家、采矿权人和盗采人。本文研究的盗采的私法救济，就是以此为起点展开的。
1996年 《矿产资源法》对非法采矿行为的法律责任作出了明确规定，2007年颁布的 《物权法》以法律的形式确立了采矿权为用益物权，为采矿权人寻求救济提供了依据。然而，对于盗采人采出的矿产品，《矿产资源法》第39条只是概括的规定为 “没收采出的矿产品”的行政处罚措施，民法意义上的矿产品归属问题则语焉不详；并且由于 《物权法》对采矿权等准物权的概括性规定，对盗采人采出的矿产品的归属也未能涉及。由于 《矿产资源法》39条的模糊不清和限于当时立法的局限，我国实践中通常的做法是矿产主管部门通过行政手段将盗采人采出的矿产品作为非法所得直接没收，然后收缴国家，盗采人采出的矿产品的归属在我国现行法律体系下出现了偏差。正是由于这种私权救济上的不足，大量盗采行为人的私法责任得不到追究，国家矿产资源的所有权和采矿权人的采矿权受到严重损害，盗采行为还同时造成了矿难频发、矿山滑坡、环境破坏等严重问题，盗采行为成为全国各地屡禁不止的顽疾。从私法角度而言，根据意思自治原则的原理，每个人都是其权利的最佳维护者，市民社会可经由私人自由活动的方式，实现普遍的公共利益，人人追求其自身目标，结果促成公益实现[1]（P31）。只有疏通采矿权人的私法救济途径，让采矿权人能够有效行使其民事权利，明确矿产资源所有人与采矿权人私法上救济的范围与界限，才是有效遏制盗采行为的必然选择。
二、盗采之矿产品的性质及其归属
（一）传统民法中盗采之矿产品的性质应当认定为无主物
1.采矿权人采出矿产品的性质。《物权法》根据矿业权人所处的不同阶段将矿业权分为两类：探矿权与采矿权。虽然 《物权法》将探矿权与采矿权规定为用益物权，其性质与用益物权较为相似但并不完全一致，所以学说上也通常称之为准物权*.采矿权人有权按照采矿许可证规定的开采范围和期限从事开采活动，这是采矿权最核心的内容[2]（P21）。通过开采活动使矿产资源与矿床相分离，形成矿产品，该矿产品是采矿权行使的结果，归采矿权人享有，采矿权人直接取得该矿产品的所有权，是矿业权法律效果的当然表现[3]（P284）。所以，采矿权人虽然通过开采行为将矿产资源与矿产品分离使之成为两个不同的客体，但是，采矿权人可以基于其依法取得的采矿权直接享有其采出矿产品的所有权，取得采出矿产品所有权是采矿权行使的必然结果。
2.盗采人盗采出的矿产品的性质。此种情况与上述情况明显不同，此时矿产品并非由采矿权人采出，而是由盗采人非法挖掘出来，该矿产品已与该区矿产资源相分离，应为独立于该矿区矿产资源的物，此时对盗采出矿产品的性质就可能会产生疑问。如果说采矿权人基于其开采行为而取得矿产品的所有权是其采矿权行使的必然结果，那么采矿权的法律效果由于缺乏采矿权人的开采行为并不当然及于盗采人采出的矿产品。同时，矿产资源所有权作为矿业权的母权，国家在出让采矿权于开采者时已经把所有权中占有、使用、收益的权能让渡给了采矿权人，采矿权作为一种限定物权更是限制了其国家矿产资源所有权的行使，所有权的权能绝大部分已经被分离出来，所有权行使的效果应比作为限定物权的采矿权限定在更小的范围内，盗采出的矿产品为独立的物，所有权人行使的效果也无法直接作用于该盗采出的矿产品。即便作为矿产资源所有人的国家未出让采矿权于开采者，当盗采人在空白区或者在仅仅设立探矿权的区域盗采时，此时盗采出的矿产品已经与矿产资源相分离，成为独立的物，国家对该矿产品也无开采行为，矿产资源与盗采出矿产品的关系既非主物与从物的关系亦非原物和孳息的关系，此时若基于矿产资源的所有权来直接要求矿产品的所有权的话亦无能为力。
盗采出的矿产品既为独立的物，对其性质应当进行界定。既然无论矿产资源所有权人还是采矿权人都不能基于其各自享有的权利直接取得盗采出的矿产品，传统大陆法系国家（地区）将盗采出的矿产品的性质认定为无主物。在日本矿业法上，日本学者我妻荣教授指出由于尚未开采的矿物归属于国家的独占支配，虽然不能为先占之标的，但已经分离的物，有时可以成为无主物[4]（P310）。在我国台湾地区矿业法上同样承认这一理论，简芳钦教授指出 “不依矿业权而开采之矿物，并成为无主之动产”[5]（P190）。
无主物是指现在不属于任何人所有的物，关于无主物的规定最早起源于罗马法，在罗马法中，可以作为权利客体的无主物共有 五 类：从 未 为 人 所 有 的 物、敌 人 物、无 人 继 承 的 遗 产、舍 弃 物、埋 藏物[6]（P318）。现代民法中认为无主物主要包括两类即自始即为无主和原为有主而被抛弃，盗采出的矿产品应当属于自始无主一类。与此类似应当认定为无主物的类型还包括基于水资源而获取的水、基于渔业资源而获取的水生动植物等。
私法上规定无主物的意义在于承认无主物的先占制度，先占是指行为人只要以所有的意思占有了该无主之动物，该行为人即取得了该无主物的所有权。我国 《物权法》虽然没有规定先占制度，对先占制度的适用类型也并未做具体规定，但仍不可否认先占制度的效力，先占制度往往以民事习惯的形式得到认可，如采集山中蘑菇、收集他人废弃垃圾等一系列只要不违反法律禁止性规定的行为都可以认定为无主物的先占。在矿产资源领域，无主物先占的效力仍然应当适用，不然就无法解释现实生活中一些准物权中所有权的取得问题。例如，《矿产资源法》第35条规定的允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产，其取得矿产品的方式应当是无主物的先占取得；《水法》第48条规定的虽未取得取水权而为家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的，其所有权的取得私法上也应当定性为无主物的先占。
（二）盗采之矿产品的归属
盗采之矿产品作为无主物同样应当适用于民法上的先占制度。通过先占而取得物的所有权需具备以下四个要件：第一，须为动产；第二，须为无主的动产；第三，须以所有意思而占有；第四，需无法律禁止规定或他人有先占权。盗采之矿产品的归属因盗采矿产品的区域是否设立采矿权而不同。
1.未设立采矿权时盗采之矿产品的归属。在未设立采矿权时，由于盗采行为违法公法的规定，国家将盗采出的矿产品予以没收。我国台湾地区 “矿业法”第99条规定在此种情况下 “没收其所采之矿物，如已出售或自用时，应追缴其代价”.简芳钦教授指出 “如无设定矿区者，并成为无主之动产，并以所有之意思不法开采者，取得其所有权，然而依刑法第三十八条规定因犯罪所得之物得没收，故有越出矿区以外采矿及违法私自采矿时，没收其所采之矿物，如已出售或自用时，应追缴其代价。”[5]（P190）日本 《矿业法》、韩国 《矿业法》也有类似规定*.在此种情况下，盗采人完全符合上文所述适用先占制度的前三个构成要件，即盗采人挖出了矿产品并意将其归为己有，但是盗采行为由于违反了公法规定，盗采人并不取得该盗采矿产品的所有权，而由国家将盗采出的矿产品予以没收。
2.设立采矿权时盗采之矿产品的归属。若盗采的矿区设定了采矿权，传统大陆法系民法认为盗采出的矿产品应当归采矿权人所有。“不依矿业权而开采之矿物，其矿物如该地区设定有矿区时，并应属于该矿区矿业权者所有。”[5]（190）日本 《矿业法》、韩国 《矿业法》也都同样对设立采矿权时盗采之矿产品的归属做了类似规定。传统大陆法系民法其实规定了在某些特殊情况下对无主物先占的限制，这些限制主要就是针对准物权而设立的。德国 《民法典》第958条规定： “自主占有无主动产的人，取得该动产的所有权。先占在法律上被禁止，或因占有的取得，人的占有权受到侵害的，所有权不被取得。”我国台湾地区 “民法典”第802条也同样规定了在 “法令另有规定”的情况下排除先占制度的适用。原则上，任何人都可以通过对无主动产进行自主占有的方式来取得对这个动产的所有权。但是如果在这个无主物上已经有了另外一个人的排他的取得权，则他人不能再取得所有权[7]（P292）。拉伦茨教授将此种排除他人先占的权利命名为物权取得权，“物权取得权的意义在于它的排他性，属于物权取得权的还有：狩猎人的取得权、捕鱼人的取得权以及在矿山所有权中的矿产权利人的取回权、国库根据第928条第2款对原所有人抛弃的土地的取得权。”[7]（P292）在这些权利中，虽然排除第三人干预的功能也起着重要的作用，即除了权利人以外，任何人都不得行使其保留的权限；但是，先占权还有一项积极的权限，即像形成权一样，无须第三人参与就可以取得所有权[8]（P61）。梅迪库斯教授将这种权利命名为先占权。享有自主占有，就依法取得所有权，其条件是先占之物为无主物，先占不受法律禁止并且不损害其他人的先占权[9]（P285）。我国民法学界对这种无主物先占进行限制的权利也多有涉及而名称各异，如先占权[10]（P190）、独占先占权[11]（P286）、保留权[12]（P130）等。这些名称都从不同的角度来揭示了此种权利类型，但笔者认为物权取得权、独占先占权两个概念更能揭示此种权利类型的本质，物权取得权是从权利行使的结果上说的，而独占先占权则是从此种权利的效力上说的，为行文方便，笔者将此种权利类型称之为物权取得权。
物权取得权的效力在于它的排他性而不具有支配性。物权取得权根据它的性质是一种和物权很相似的权利； 尽管这种权利并没有完全将无主物归于权利人，因为这时的无主物还是很不确定的，而且也还不能完全受到支配，但是，权利人仍然有一个绝对有效的权利，即排除所有其他人对此物的权利。实际上这就是物权取得权的真正功能，也即只有权利人能取得这个无主物，其他人都被排除在外[7]（P293）。拉伦茨教授认为物权取得权是既不属于形成权又不属于支配权的一种权利。所以，由于整个采矿权人划定矿区的矿产资源都有被盗采的可能，物权取得权的客体应当说是整个采矿权人划定矿区的矿产资源 （严格来说应当是所有可能被盗采人挖掘出的矿产品，它们的范围与采矿人划定矿区的矿产资源在外延上存在重合，故直接称之为矿产资源），物权取得权是伴随采矿权而生，其功能在于排除他人对无主物的先占，即享有一种独占先占的权利，采矿权人虽然享有物权取得权，在没有盗采人的通常情况下，物权取得权处于一种隐藏的状态，而当盗采者盗采出了矿产品的时候，采矿权人通过行使其物权取得权而排除他人的先占而独占先占该矿产品。由于对于将来可能被盗采的矿产品的不确定性，物权取得权对其不具有支配性，而只能在盗采人盗采出矿产品的时候行使一种排他性的权利。
三、盗采矿产品的私法救济
（一） 基于盗采行为所生法律关系之分析
盗采人的盗采行为侵害的直接客体是矿产资源，然而盗采人不仅侵害了矿产资源而且挖掘出了矿产品，矿产品与矿产资源相分离后为独立的物。基于矿产资源与矿产品作为两个独立的客体而生两重法律关系，第一重法律关系： 盗采行为由于对矿产资源造成损害，矿产资源所有人和采矿权人可基于各自的所有权和采矿权请求盗采人的侵权损害赔偿； 第二重法律关系： 盗采出的矿产品既为独立之物，矿产品的归属问题即为第二重法律关系。
一个单个的权利可以包含有不同的权能，但权能如果没有从权利中分离出来，还不能独立地被转让时，它们本身就不能被作为权利，所有权可以将某种权能在一定的时间内从所有权中单分出来，并转让给他人，而使他人享有所谓的限制物权[7]（P263）。矿产资源所有权含占有、使用、收益、处分四项权能，其中的占有、使用、收益诸权能经过特定程序而分离，形成矿业权，矿产资源所有权是矿业权之母，矿业权乃自矿产资源所有权中派生[13]（P82）。盗采人非法进入采矿权人矿区盗采矿产品，其行为既侵害了国家对矿产资源的所有权又侵害了采矿权人的采矿权。其侵害客体具有一致性，即该矿区的矿产资源。这就是第一重法律关系的主要内容，第一重法律关系是基于盗采人侵害矿产资源而生。
然而，盗采人的盗采行为同时还产生了另外一重法律关系，两种法律关系的内容并不一致。原因在于，盗采行为不但侵害了国家矿产资源所有权和采矿权人的采矿权，而且意将矿产品据为己有，盗采人的根本目的在于盗取矿产品。其实，第二重法律关系仅对盗采的矿产品来自已经设定采矿权的采矿权人的矿区时才有意义。因为，如上文所述，如果盗采的矿产品并非来自已经设定采矿权的采矿权人的矿区时，盗采的矿产品直接基于国家的公法行为予以没收，这种对盗采矿产品公法上的没收行为已经完全超出了私法调整的范围。
（二） 基于矿产资源受侵害而产生的救济
基于盗采行为侵害了矿产资源，矿产资源所有权人和采矿权人可以根据其各自所享有的所有权或采矿权行使物权请求权来要求盗采人停止侵害、排除妨碍、消除危险。就侵权损害赔偿而言，由于盗采人对矿产资源所有人与采矿权人侵害了其共同客体即矿产资源，此等准物权视同物权，受侵害时，应准用关于不动产物权 （尤其是用益物权） 受侵害的规定加以救济[14]（P165）。限制物权之权利人，仅得请求赔偿其自身所遭受损害，因此，用益物权人在物遭毁损时，仅得请求因对物不能占有与使用而产生的损害[15]（P250）。在侵害用益物权的情形，被害人究应向所有人或用益权人为损害赔偿，不无疑问。为避免双重请求，及顾及权利人的利益，应认为应向权利人 （用益权人及所有人），共同为给付[14]（P164）。所以，盗采人得向矿产资源所有权人和采矿权人共同为损害赔偿。另外，关于印发 《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》的通知 （国土资发 [2005] 175 号）规定了对非法采矿造成矿产资源破坏的价值按照以下原则进行鉴定： 非法采矿破坏的矿产资源的价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。盗采人向矿产资源所有权人和采矿权人共同为给付的标准应当是 “按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值”,采矿权人可以要求除矿产品的价值部分之外因该区矿产资源遭受损害而对该区矿产资源不能占有、使用而遭受的损害赔偿。如果盗采矿产品的区域并不存在采矿权时，除了国家没收盗采的矿产品外，作为矿产资源所有人的国家基于矿产资源受到侵害可独立行使以上救济的权利。
（三） 采矿权人基于盗采出的矿产品而产生的救济
盗采人通过盗采行为挖掘出了矿产品，通过上文的分析，盗采出的矿产品应认定为无主物，盗采人并不取得盗采出的矿产品的所有权，而是由采矿权人通过行使物权取得权独占该无主物取得盗采出矿产品的所有权。并且，无此权利之人虽为先占，不仅不能取得所有权，并应负侵权行为之损害赔偿责任或以不当得利返还占有利益之义务[11]（ P286）。占有人 （即盗采人） 将该动产出售他人时，受让人得依善意受让的规定，取得其所有权[10]（ P190）。即当盗采人将盗采的矿产品出卖后，如果受让人符合《物权法》第 106 条善意取得的规定，受让人取得该矿产品的所有权，采矿权人基于物权取得权取得该盗采出矿产品所有权的效力丧失，但是采矿权人可以请求侵害其该盗采矿产品所有权的损害赔偿，也可以请求盗采人由于出售矿产品所获得的不当之利益。这种不当之利益的应当以当时的市场价值进行判断，而不是盗采人实际出售的价格，但如果实际出售的价格高于市场价格时，不当之利益应当以实际出售的价格为准。在盗采的矿产品灭失的情况下，采矿权人同样可以向盗采人请求侵权损害赔偿或者盗采人因盗采矿产品可能获得的不当之利益。综上所述，盗采矿产品的私法救济途径具体如图 1 所示。
四、余论---非法开采矿产资源的私法救济体系
我国 《矿产资源法》规定的矿业侵权类型细分主要包括以下两大类，即非法开采与越界开采，本文所指的 “非法开采矿产资源”是从广义上进行理解的，既包含了非法开采又包含了越界开采。根据上文已经得出的结论，我国非法开采矿产资源侵权的救济体系可做以下构建：
非法开采依该区域是否设定了采矿权而分为两类。若该区域设定了采矿权，盗采侵权的救济方式应按照上文所述进行救济，不再赘述。若非法开采区为空白区或者探矿权人勘查区块范围，非法开采人因非法开采行为而使得矿产资源与矿产品相分离，由于该非法开采行为违反了公法的规定，非法开采出的矿产品应当予以没收。同时，国家和探矿权人也可以基于矿产资源的所有权和探矿权要求其停止侵害、排除妨碍、消除危险，如果对矿床造成损害的，所有权人和探矿权人可以同时要求其损害赔偿。
越界开采同样依越界区域是否设立采矿权而分为两类。若采矿权人进入其他采矿权人矿区进行开采，在该越界矿区享有采矿权的采矿权人仍然可以依据其物权取得权而取得该采出矿物的所有权。并且，矿产资源的所有人及越界矿区的采矿权人可以行使其物权请求权要求越界开采人退回自己的矿区开采以及排除妨碍、消除危险等。如果越界开采行为同时对矿床造成了损害，矿产资源的所有人及越界矿区的采矿权人可以就矿产的损害请求损害赔偿。若越界开采的区域为空白区或者探矿权人勘查区块范围，越界开采人因开采行为而使得矿产资源与矿产品相分离，矿产品同样应当认定为无主物，然而由于违反了公法的规定，越界开采的矿产品应当予以没收。矿产资源的所有权人和探矿权人同时可以基于矿产资源的所有权要求其停止侵害、排除妨碍、消除危险等，如果对矿床造成损害的，矿产资源的所有权人和探矿权人可以同时要求基于矿产资源受侵害而生的损害赔偿。
参考文献
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