一、第三人侵权情形下劳动伤害救济存在的问题
目前，我国关于因第三人侵权而导致工伤法律适用问题存在很大争议。 第三人侵权导致工伤的情形，既符合民事侵权损害赔偿的构成要件，也满足工伤保险给付条件，如何适用这两种法律规范，对于保护劳动者权利具有重要意义。 因为立法缺陷，导致了司法实践对这一问题处理格外混乱。 目前，司法实务中较为常见的做法是，受害劳动者先向第三人主张侵权损害赔偿，然后再向社会保险经办机构请求工伤保险给付。
①最高院答复以及其他地方规范文件，都暗含如下程序：受害劳动者需要先向侵权第三人请求损害赔偿后，才可以再主张工伤保险待遇。 而且《湖北省工伤保险实施办法》更是规定只有在劳动者获得的民事损害赔偿低于工伤保险待遇时，受伤害劳动者才能就差额部分获得补偿。
我国司法实践中的上述做法不利于受害劳动者保护，也严重损害受害劳动者权益。 主要表现在以下两个方面：
首先，没有实现工伤保险制度基本功能。 工伤保险制度是在弥补传统侵权法救济不足基础上逐渐建立起来的，补偿功能是工伤保险制度的首要功能。 与传统侵权法相比，受害劳动者在获得工伤保险给付过程中，具有诸多便利因素。 如不需要考虑用人单位主观过错，也不用担心用人单位责任能力大小。 工伤保险给付依据是工伤事实，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应当按照法律规定给付劳动者工伤保险待遇，而不用考察用人单位主观因素，也无需判断劳动者主观态度。 就责任能力而言，在侵权损害赔偿情形下，劳动者在能够取得胜诉的同时，还需要担心用人单位是否具有相应责任能力，以便最终实现赔偿。 而在工伤保险给付中，劳动者无此顾虑。 只要认定为工伤后，在多数情形下，由工伤保险经办机构给付相关费用。 司法实践中要求劳动者先向第三人请求侵权损害赔偿，然后才可以获得工伤保险给付的做法，背离了工伤保险制度设立目的，也严重损害受害劳动者利益。
其次，违背保险基本原理。 在商业保险中，被保险人于保险事故发生后，因保险标的受到侵害而损失时，得基于保险契约的关系，向被保险人请求保险赔偿。
②因为事变或者被保险人自己的行为所产生者，纯属保险契约之问题；反之，如因第三人之行为所造成，被保险人依私法之规定对之亦有损害赔偿请求权。
③人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故，就可以先行直接向保险人求偿。如《保险法》第四十六条规定：被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。 该条虽然属人身保险不可代位性，但根据该条规定，即使保险事故是由第三人造成的，保险人（保险公司）依然需要向被保险人或者受益人支付保险金。财产保险同样如此。据此，在商业保险中，保险人支付保险金的条件就是保险事故的发生， 而不关注保险事故发生原因，即使是因为第三人的原因造成保险事故，保险人依然有支付保险金义务。虽然工伤保险与商业保险有很大不同，但两者都需要遵从保险基本原理。 因此，工伤保险也应如此。
此外， 在同样具有社会性和强制性的机动车交通事故责任强制保险（“交强险”）中，也有类似规定。《道路交通安全法》第七十六条规定，④在机动车交通事故中造成的人身伤亡或者财产损失， 是由保险公司在第三者责任强制保险限额范围内先行予以赔偿，不足的部分才由相关责任人承担。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的， 人民法院应予准许。 该规定更是明确赋予交通事故被侵权人针对保险公司的直接请求权。
二、从私法向社会法过渡的劳动者伤害救济制度
劳动者伤害法律救济经历了由传统私法向社会法过渡的过程。 作为“一部全面保护私权的法，一部对民事主体的各项民事权利或者说基本人权在受到侵害时提出救济”的侵权法，⑤在工伤保险制度得以全面建立之前，对劳动者伤害救济发挥着基础性作用。但随着社会发展，工业化生产方式得到进一步普遍应用，工厂制度得以兴起，机器成为主要生产工具。 与此同时，大规模劳动伤害事故愈加频发，传统民事侵权制度弊端日益显现。传统侵权责任制度是以主体地位平等为思想基础。
但在进入工业社会之后，企业实力日益雄厚，地位逐渐强势，劳动者因对企业依附程度的提高，而逐渐丧失其独立性，使得双方之间地位失去平等性， 传统侵权法救济模式对劳动者保护愈发不力，甚至使得劳资双方矛盾激化。虽然侵权法自身为应对这种变化也有所调整，并先后经历责任自负、过错责任、无过错责任等发展阶段，⑥但这些调整并没能从根本上解决劳工伤害所导致的劳资双方关系紧张、 企业负担过重等社会问题。
作为社会法重要组成部分的现代工伤保险制度， 正是为了解决传统侵权法对劳动者伤害保护不足的基础上建立的。
工伤保险制度旨在将大规模劳动损害风险通过社会共济的保险理念进行分担， 从而有效地解决劳资双方因劳动伤害而导致矛盾激化等问题。 工伤保险制度一方面强化了对劳动者保护，另一方面通过分散风险而实质上减轻企业负担。相比较传统侵权损害赔偿的私法救济方式而言， 工伤保险制度具有如下优越性：首先，强化了对劳动者保护。 责任成立是侵权法救济前提，要使用人单位承担侵权责任，劳动者必须证明用人单位的行为满足侵权责任构成要件。 在过错责任的责任承担方式下，劳动者需要证明用人单位主观上存在故意或过失，以及行为与损害结果之间具有法律上的因果关系。 即使后来雇主责任发展为无过错责任，虽然不在考察雇主主观过错，但劳动者仍必须证明行为与损害之间具有法律上因果关系。 工业化生产过程中，劳动事故的发生原因具有多样性、复杂性和模糊性等特征， 使得劳动者证明行为与损害之间存在法律上因果关系变得相当困难。 此外， 要判定雇主是否应当承担侵权责任，需要经历漫长而复杂的民事诉讼程序，受害劳动者也需要负担数额不菲的诉讼成本， 这对于急需获得赔偿以治疗人身损害的劳动者来说，获得胜诉并得到最终赔偿异常艰难。工伤保险给付不以过错为根据，只需要存在工伤损害事实，就可以直接请求工伤保险费用，几乎不需要花费过高成本。据英国皮尔森委员会估计，将 1 美元转化为受害人的赔偿金，通过侵权行为法要花费 85 美分，而通过社会保险只需要 10 美分。
⑦其次，降低企业成本。 在传统侵权责任救济法律模式下，雇主需要承担较大经营风险，一个大型劳动事故可能导致企业破产。
这对于整个社会来说，造成巨大资源浪费，不利于社会发展。
工伤保险制度依据社会共济保险理念， 通过缴纳社会保险费的形式， 使得雇主以较低成本将这种风险可能带来的巨额损失转移，并得以有效地在整个社会分散，从而避免雇主因承担较大损失而导致经营困难，甚至破产。
现今社会，工伤保险制度已成为社会保险制度重要内容，具有强制性、广泛性等社会保险特征。工伤保险制度并不再仅仅局限于对劳动者的工伤给付，⑧而是和其他社会保障制度一起，成为社会安全防护的重要制度。 “工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足, 原有侵权损害赔偿制度的缺陷就是工伤保险制度产生的根本原因，工伤保险制度设立之初就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用”，⑨甚至某些发达国家因为工伤保险制度等社会保障政策的发达，出现侵权法危机。工伤保险制度已成为调整劳动伤害最为核心的法律制度， 劳动者伤害救济制度也为此经历了从私法保护向社会法保护的过渡。
三、劳动者伤害救济制度理论探微
在探讨第三人侵权情形下劳动伤害救济制度之前， 需要了解侵权赔偿与工伤给付二者之间的关系。从世界范围看，各个国家和地区立法并不相同，深受劳灾补偿制度之结构、给付水准、工会运动、社会哲学及经济发展程度之影响。
⑩概括而言，存在以下四种模式：
首先，选择模式。 工伤事故发生后，如果同时符合侵权责任构成要件和工伤保险给付条件，受害人只能择一获得赔偿。
该模式给予劳动者自主选择权利，选择权一经行使，就不得随意变更。劳动者选择一种救济方式，就意味着自动放弃另一种救济方式。 这种模式，曾被英国及其他英联邦国家采用。 在这种模式下，受害劳动者享有充分自由选择权，受害人可以自我权衡，选择最有利方式来保护自身利益。但这种模式仍存在不少问题，如选择权期限。甚至有人认为，这种选择权在“实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权……除非它是为了在特定的情境下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义”。
因为“盖侵权损害赔偿数额较多，但需经过漫长诉讼，劳灾补偿数额虽然较少，但却是可靠。劳工遭受伤害，急需救助以渡难关，故常被迫放弃前者，而选择后者也。 ”
其次， 取代模式。 即工伤保险给付完全取代侵权损害赔偿。 该种模式完全免除了侵权责任，发生工伤事故之后，即使工伤损害同时符合侵权责任构成要件， 劳动者也不得主张侵权损害赔偿。 但这种完全免除具有相对性，在有些情形下，侵权责任仍可主张。 侵权行为责任之排除，仅适用于特定人（雇主或受雇于同一雇主之人）、特定的事故类型（意外灾害、职业病或上下班交通事故）、特定损害（通常限于人身损害）及特定意外事故发生原因（通常限于轻过失）。 采这种制度的国家主要有德国、法国、瑞士、南非、挪威等国。因此，该模式也被称为有限取代模式。这一模式具有一定优越性，如免除了雇主侵权法上赔偿责任，避免劳资双方对立，并降低社会成本，节约社会资源。
但这种模式也存在不足，主要包括：一是劳动者无法获得完全补偿。与侵权责任法完全填补原则相比，工伤保险仅仅对劳动者因丧失劳动能力所带来的损失进行补偿，使得工伤保险给付金额远远低于侵权救济所能够获得的赔偿。
原因在于工伤保险制度属社会保险制度的一种， 其目的在于保障劳动者最低生活水平， 使劳动者获得最低生活保障。 此外，工伤保险作为社会保险制度的一种，给付水平与一个国家的经济发展状况紧密相连， 如发展中国家工伤保险待遇远远低于发达国家标准。对于赔偿范围（项目）而言，工伤保险给付范围也小于侵权损害赔偿范围。 工伤保险给付并不包括劳动者精神损害部分。二是这种模式减轻了雇主责任，在一定程度上不利于对工伤事故预防和制裁， 从而使得雇主安全保护意识弱化，甚至是诱发道德风险。 而侵权损害赔偿，除了具有完全填补损害功能，还可以实现预防和惩戒目标。
再次，兼得模式。 又称为聚合模式或者相加模式。 该模式下允许受害劳动者同时主张工伤保险给付和侵权损害赔偿，从而获得双份利益。 英国采纳这种模式。 王泽鉴教授认为，在台湾地区 1968 年修正“劳保条例”后，也是采这种模式。
这种模式突出特点在于受害人可以得到最大程度保护。 但也有学者持反对态度， 认为该模式完全背离工伤保险制度设立目的，使得工伤保险制度没有任何存在价值和意义，而且违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的公平原则。
但也有支持者认为侵权责任法和工伤保险制度是两个完全不同法律部门，它们立法目的及功能也完全不同，受害劳动者当然可以同时主张赔偿。
最后，补充模式。这种模式允许受害人同时主张侵权损害和工伤保险，但赔偿数额不能大于所受实际损害。 该模式下，受害劳动者可先行主张工伤保险给付， 在损害无法完全填补的情况下，再向侵权人主张差额部分的侵权损害赔偿。这种模式得到很多学者肯定，被大多数国家所采纳。这种模式也存在一些不足：一是这种模式要遵循抵消和求偿两项原则。抵消原则要求受害人可以主张的侵权损害赔偿数额， 需要扣除已经获得工伤赔偿部分。 这意味着受害劳动者只有在获得工伤保险赔偿确定数额的前提下， 才可以向侵权人主张民事侵权赔偿。求偿原则允许工伤保险给付机构给付工伤保险金后，在保险给付范围里获得对加害人（侵权人）求偿权。
这可能使得侵权人需要面对前后两次诉讼。此外，还需要对侵权人加以分类。 在雇主（包括其他雇员）主观上不具有故意或者重大过失时，因雇主原因而导致的损害，不得主张侵权损害赔偿，即受害劳动者仅能获得工伤保险给付。二是在这种模式下，劳动者主张赔偿先后顺序受到限制， 且需要在实现前一种赔偿或者确定赔偿数额情况下， 才可以主张后一赔偿。 如在补充模式下，法律规定工伤保险先为给付，则需在实现工伤保险给付或者确定工伤保险给付数额情形下， 才能够对第三人主张侵权损害赔偿。 劳动者可能因罹于时效问题而丧失对第三人求偿权。 这种情形在我国尤为明显。 劳动者主张工伤保险给付，需要进行工伤认定，而工伤认定，要求存在劳动关系。 如果双方当事人对劳动关系存有争议，还需要通过仲裁-诉讼程序，耗时很久。
四、我国劳动者伤害救济制度的发展：从私法过渡到社会法
对于工伤损害赔偿的法律适用， 我国相关法律规范并没有明确规定采哪种模式， 第三人侵权情形下导致的工伤更是如此。 1996 年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第28 条 规定 ，因交通事故引起工伤 ，工伤保险赔付是交通民事赔偿的补充，对于交通民事赔偿已经给付部分，工伤保险不再给付。
该规定与补充模式类似，但赔偿顺序并不一样。 2001年颁布的《职业病防治法》第 52 条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，如依照相关民事法律，有获得赔偿的权利，可以向用人单位提出赔偿要求。 该规定属于兼得模式。 在我国，职业病作为工伤事故的一种特殊类型， 法律对其做出的规定对其他种类的工伤事故的法律适用应当具有积极的指导作用。 此外，《职业病防治法》是由全国人大常委会制定实施的，该规定一定程度上也可以看出立法机关对该问题的态度。
从法律解释的文义解释角度来看， 该规定并未区分造成工伤损害原因，这意味着即使是因用人单位（包括受雇于同一用人单位的其他雇员）的原因而造成的工伤事故，用人单位也应当承担侵权责任。这将导致工伤保险制度的价值完全丧失，也会严重挫伤用人单位参加工伤保险的积极性。 在广东省东莞市中级人民法院民事判决书（[2013]东中法民一终字第 60 号）中，法院认为《人身损害赔偿解释》第 12 条第 1 款与《职业病防治法》第 52 条（2011 年修改后第 59 条）冲突的情况下，优先适用《职业病防治法》，支持受害劳动者向用人单位主张精神损害赔偿的诉讼请求。
2002 年颁布的《安全生产法》第 48条规定，因安全生产事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，还可依民事法律请求本单位赔偿。上述规定对工伤保险与民事侵权赔偿的适用关系来说是一个较大突破。 但对该规定存在三种不同理解： 第一种观点认为，“发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤保险规定，享有相关给付金。 如果工伤保险给付金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其近亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。 ”
此种观点属于上文所述的补充模式。 第二种观点认为，“工伤保险与民事不能互相取代，从业人员可以享受双重保障。 ”
这种观点属于上述兼得模式。第三种观点认为，“实施工伤保险，因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决， 但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害，这样，因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。 ”
这种观点属于特殊情况下的补充模式。 依照文义解释的法律解释原则以及相关法律解释原则所应遵守的顺位来看，《安全生产法》 的上述规定应当属于兼得模式。
全国人大常委会在起草《社会保险法》过程中，曾就此问题组织了相关论证会，但因为社保部门和学者以及法律实务人士之间分歧较大，而且各自观点都有道理，立法机关在社会保险法及修改后的《工伤保险条例》中均未做规定。 需要注意的是，无论是《职业病防治法》，还是《安全生产法》，仅仅规定的是因用人单位原因导致工伤情形。也就是说因用人单位原因导致的工伤损害，劳动者除了可以获得工伤保险给付外，还可以依据民事法律的规定，获得侵权损害赔偿。但因第三人原因造成的工伤，是否也可以主张民事赔偿，上述法律规范并未明确。
虽然立法比较模糊，但在司法实践中，大多采兼得模式。
《人身损害赔偿解释》第 12 条第 2 款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害， 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持。该规定明确地采兼得模式， 这在最高人民法院相关司法文件及公报案例中也得以体现。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第 27 条规定了第三人侵权的工伤赔偿：劳动者因第三人的侵权行为遭受工伤，请求第三人承担侵权损害赔偿后， 有请求用人单位或者工伤保险经办机构支付工伤保险待遇， 用人单位或者工伤保险经办机构要求扣减劳动者获得的民事侵权赔偿的，人民法院不予支持。该规定完全采兼得模式。在征求意见稿中第 29 条也规定了工伤事故和职业病的双重赔偿：劳动者因安全生产事故受到损害，或者劳动者被诊断患有职业病的，在依法享有工伤保险待遇后，又依据相关法律规定向人民法院请求用人单位承担人身损害赔偿责任，人民法院予以支持，但应扣除法律规定的劳动者不能获得的重复赔偿部分。 该规定也明确了工伤劳动者可以实现两个请求权的赔偿，也属于兼得模式，但有一定限制。
而且，在最高人民法院公报的相关案例中，审判法院采纳兼得模式，这也从侧面反映了最高人民法院态度。 在“杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案”中，原告杨文伟（系上海宝钢冶金建设公司职工）工作过程中，因被告宝二十冶公司职工在工作过程中违规作业，导致杨文伟重伤。在获得工伤保险给付后，杨文伟向法院起诉，要求被告（侵权人）承担侵权责任。 受诉法院支持的原告的主张， 认为因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，赔偿权利人在获得工伤保险赔偿以后，仍有权请求第三人承担赔偿责任。在此后该案二审过程中，上诉法院支持了一审法院判决，并认为：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份———工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。
但是，2010 年颁布的《社会保险法》第 42 条确立的先行支付制度对第三人的原因造成工伤损害赔偿的法律适用有所改变。 这一改变是我国劳动者伤害救济制度由传统私法救济向社会法救济转变的开始。 该规定明确了社会保险机构先行支付义务以及向第三人追偿权利。 但该制度仅仅适用于第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的情形， 范围也仅限于医疗费用。虽然该规定有回归保险法理之意味，但其与保险法理之间仍然存有较大差异。
因为“从社会保险法理看， 社会保险基金对第三人侵权造成的保险损害承担保险给付义务，在履行保险给付义务之后，保险人依法获得保险代位权”，但《社会保险法》第 42 条所确立的先行支付制度，仅仅是在第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的情形下，工伤劳动者可以主张的范围也局限于医疗费用，而不包括其他工伤保险给付项目。在 2011 年人力资源和社会保障部颁布的《社会保险基金先行支付暂行办法》中，也细化了《社会保险法》中的相关规定，仍然强调社会保险基金先行支付的条件是第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人， 并进一步严格了工伤保险基金先行支付的情形。
从这些相关法律规范中可以看出，一方面虽然规定了先行支付制度，但从侧面反映出不主张当事人同时获得工伤保险给付和民事侵权损害赔偿，这与我国司法实践做法不相同。另一方面也暗含立法机关的倾向以及未来立法改进方向，即补充模式。但囿于我国目前社会保险制度建立时间较短，立法技术粗糙等原因，补充模式并未全面在我国建立。 此外， 从相关司法案例也可以看出《社会保险法》所确立的先行支付制度存在的问题。 在新疆某社保局与袁某某劳动和社会保障行政给付纠纷案中， 可以看出受害劳动者请求社会保险经办机构先行支付存在的重重困难。但这并不影响我国劳动者伤害救济途径向社会法转变的发展趋势。
五、结论
第三人侵权导致的工伤保险法律适用问题，虽然在《职业病防治法》、《安全生产法》以及相关司法解释中，采兼得模式。但这一情形随着《社会保险法》确立的先行支付制度而有所改变。 虽然先行支付制度存在许多问题，但从长远看，补充模式是第三人侵权导致工伤法律适用问题的最佳选择。
