我国《合同法》第七十三条规定了债权人代位权制度,《合同法解释(一)》也作出了具体规定,这填补了我国民事立法上的一个空白,使债权人代位权制度从纯理论领域进入了司法实践,对解决目前的"三角债""、执行难"等问题具有重要的现实意义.但是,由于这一新生的法律制度与既存的法律体系之间有着许多冲突的地方,因此,在对这一法律制度积极肯定的同时,也需要不断地加以检讨与完善,笔者对此撰文作一探讨.
一、立法上的重构
我国《合同法》第七十三条规定,因债务人怠于履行其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外.代位权制度通过立法的形式使其成为具体的法律条文,由于代位权制度规定于《合同法》第四章"合同的履行"之中,根据法律条文的体系解释原则,该代位权制度仅对合同之债适用,对同样具有债权性质的侵权之债、不当得利之债和无因管理之债等却无直接适用的法律效力,这显属不尽合理,且与各国立法通例不符.将其规定于合同法之中只能是权宜之计.为了体现对债权的统一公平保护,在将来的民法典制定中,可将其统一纳入"债编"总则之中,规定一个独立的章节"债的保全",将其与撤销权制度同时规定在"债的保全"之下,以体现对合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债的一体保护原则.这样,代位权制度在法律体系上就更具逻辑性和完整性.
二、严格区分代位权成立的实质要件与代位权诉讼的起诉条件
《合同法解释(一)》第十一条规定了"提起代位权诉讼应符合下列条件:……"应修改为"代位权成立应符合下列条件:……".笔者认为代位权诉讼属于民事诉讼范畴,只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件即可,法院则应予以受理.
从《合同法解释(一)》第十一条规定的内容看,并不是提起代位权诉讼的条件,而是代位权成立的实质要件.也就是说,具备了这些成立要件,法院经实体审理后可作胜诉判决.是否符合提起代位权诉讼的条件属于立案程序审查的范畴,而代位权成立是否具备实质要件,则须在受理后经实体审理才能作出判断.
三、代位权成立实质要件的修正
从传统代位权理论角度,结合我国现行立法,代位权的成立要件应具备以下四个方面:(1)债权人对债务人享有债权.《合同法解释(一)》将其规定为"债权人对债务人债权合法","合法"二字实属多余.因为凡权利均为法律保护的利益,权利存在则必具有合法性,不合法的权利即不能称之为法律层面上的权利.就债权而言,仅存在有无债权之分,而不存在合法与不合法债权之别.有,则成立债权,无,则不成立债权.是债权都是合法的,不存在不合法的债权.也就是说,不合法的债权不能称之为债权.(2)债权人有保全债权的必要.一般而言,是否有保全的必要,应以债务人有无偿还资力为标准.如果债务人有资力,只需诉请法院对其强制执行即可,无行使代位权之必要.(3)债务人陷于迟延.
即指债务人在履行期限届至时,未履行债务.《合同法解释(一)》第 13 条中作出了类似的规定:"债务人不履行其对债权人的到期债权……".(4)债务人怠于行使其权利.《合同法解释(一)》将其"怠于行使"权利界定为"不以诉讼或仲裁的方式向其债务人主张".尽管这样规定能够使当事人及法院能够很容易地从客观上判断是否"怠于行使",但却限制了债务人行使权利的方式.
四、扩大保全债权的事由
我国现行合同法及其解释均未规定在例外的情况下,如为了中断诉讼时效、申报破产债权等,债权人可否在其债权未到期时行使代位权,即保全行为.因为,如果等债权人的债权到期,债务人对次债务人的债权诉讼时效已届满,或申报破产债权的期限已过,则债权人再行使代位权已无任何意义.所以,在制定民法典或修订现行合同法时应规定"债权人于其债权期限未届满期间不得行使代位权,但专为保存债务人权利的行为不在此限."
五、代位权客体需要扩展
我国《合同法》将代位权的客体即代位权的行使对象限定为债务人的到期债权《,合同法解释(一)》又将其进一步限缩为具有金钱给付内容的到期债权.显然,债权人行使对象范围过于狭窄,不利于保护债权人的利益.由于债务人具有财产性质的权利,均可作为其清偿债务的责任财产,应在保全的范围之内,我国台湾地区民法典、日本民法典均将代位权的客体规定为"债务人之权利".所以,在将来制定的民法典中可将代位权的行使对象规定为"债务人的权利",然后,通过司法解释将其范围扩张到包括非金钱内容的所有债权、各种物权、形成权等.
六、代位权的行使方式不应仅限于诉讼的方式
《合同法》对债权人代位权的行使仅限定为诉讼的方式,排除了径行的方式,这是不妥当的.因为,毕竟可能有些次债务人在债权人径行行使代位权后向债务人履行债务,而债务人也可能将该财产用于清偿债权人的债权,使各自原本就存在的债务关系消灭.这不仅让当事人多了一条可选择的救济途径,而且也减轻了法院及当事人的诉讼负担.所以,建议以后修改为"债权人可以向人民法院请求以自己的名义也可以径行以自己的名义代位行使债务人的权利."
七、代位债权人应与其他胜诉债权人平等受偿
《合同法解释(一)》第 20 条:"人民法院审理认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务……",这一规定,并没有彻底抛弃"入库规则"并赋予债权人优先受偿权,而是在坚持传统理论"入库规则"的基础上,将债权人的代位权诉讼与债权人对债务人的给付之诉前后合并在一起处理.通过诉讼的方式,使代位债权人的债权实现方式有所突破,省去了一些中间程序.
但是,代位债权人仍然没有较其他债权人的优先受偿权,尤其是在以下情形下更是明显:比如其他债权人已对债务人提起了诉讼获胜诉判决,代位债权人即使在代位权胜诉时,也不能依《合同法解释(一)》第 20 条的规定要求次债务人向自己清偿,而是应按比例平等受偿;当债务人破产时各债权人亦是如此.不过,《合同法解释(一)》对上述情形并未明文规定,建议补充规定为"当其他债权人对债务人已经获得胜诉判决时,代位债权人应与其他债权人按比例平等受偿."这样也有助于进一步平息对这一问题的争论.
八、债务人可作为无独立请求权的第三人身份主动申请参加诉讼
《合同法解释(一)》第 16 条第 1 款规定:"债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人,人民法院可以追加债务人为第三人."由此可见,债务人可以参加诉讼,但不是必须参加诉讼.实际上,无论是在债权人将债务人列为第三人或人民法院将债务人追加为第三人的情况下,债务人最终是否参加诉讼,都应当理解为取决于债务人的自愿,因为代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系,但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题,而关于债务人权利的问题,当然适用处分原则,应由债务人自己决定是否参加诉讼.该条文可修改为"……,债务人也可以第三人身份主动申请参加诉讼".这样也能与《民事诉讼法》第 56 条第(2)款相吻合.
债务人作为无独立请求权的第三人参加代位权诉讼,为了使判决的既判力及于债务人,必须为其提供充分的程序保障.可在将来的法律修订中确立"诉讼告知制度".这种制度包括两个方面,其一,规定人民法院应当严格地按照法定程序向债务人告知债权人已经提起代位权诉讼的有关情况,并说明债务人可以参加诉讼,以及不参加诉讼的法律后果.其二,无论债务人是否参加诉讼,代位权诉讼的审理结果都应按有关规定向其送达.
参考文献:
[1] 卞保田(导师:林刚).论债权人代位制度.西南政法大学硕士论文,2004.4
[2] 关帅(导师:罗晓静).债权人代位权研究.郑州大学硕士论文,2005.5
