一、屏蔽网络广告技术及相关争议
所谓网络广告屏蔽技术,一般是指用户或者一些互联网企业针对网页浏览器所开发的一种拓展程序,用户安装了该程序之后,可以拦截包括各种网络广告在内的页面要素,使这些内容不被下载和显示,进而达到屏蔽网络广告的功能,比如现在世界范围内非常流行的 Adblock Plus 插件。近年来,随着互联网技术的发展和互联网市场竞争的加剧,为了吸引用户,一些浏览器运营商或者计算机软件开发商在其浏览器或者计算机软件上也开始自带屏蔽广告的功能,比如猎豹浏览器、AdMuncher(奶牛)和ADsafe 广告管家。此外,一些浏览器运营商还专门开发了可以快进视频网站的贴片广告的功能,比如遨游最近就推出了一款带有“视频广告快进”功能的浏览器,此种快进功能也能使用户达到屏蔽网络广告的目的。此类新型浏览器具有以下两个特性 :首先,浏览器所自带的广告屏蔽功能一般默认设置为关闭,是否开启完全由用户选择 ;其次,该屏蔽功能并非只屏蔽某一特定网站的网络广告,而是可以屏蔽所有不特定网站的网络广告。
屏蔽网络广告的技术问世后,对于广受网络广告滋扰的用户来说不失为一大福音,但是,此举却极大地触动了各大互联网企业的商业利益,进而引发了一系列竞争纠纷。例如,2012 年,优酷公司认为金山旗下的猎豹浏览器通过技术手段恶意拦截视频网站的合法贴片广告,侵害了视频网站及其广告客户的正当权益,构成了不正当竞争并将金山公司诉至法院 ;2012 年,金山推出了可以拦截与屏蔽移动广告功能的“手机毒霸”软件,此举遭到了多盟、触控科技等 19 家广告代理商和应用开发商的联合声明和抵制,认为其构成不正当竞争 ;2013 年,百度认为 360 将可以专门屏蔽其网络广告的插件放在其应用网站和浏览器的明显位置,构成不正当竞争并将其诉至法院 ;2014 年,遨游推出了带有“视频广告快进功能”的浏览器,此举将其推上了风口浪尖,遭到优酷、爱奇艺、乐视等各大网站的封杀,并认为其构成不正当竞争。
由于此类纠纷属于互联网领域的新型案件,并且涉及复杂的反不正当竞争法的问题,因而引发了学术界和实务界的广泛关注和争议。大家争议的焦点主要集中在 :首先,浏览器运营商自带的屏蔽广告功能并非针对某一特定网站而设,而是可以屏蔽不特定的视频网站上的广告,那么其与不特定的视频网站之间是否可以构成竞争关系?其次,网络广告是互联网企业惯用的商业模式,浏览器运营商所开发的广告屏蔽功能是否属于以不正当手段破坏他人合法的商业模式?最后,浏览器运营商所开发的屏蔽广告功能代表了用户的需求,但是却可能损害其他互联网站经营者的利益,两者矛盾时我们该如何平衡?
是否应该对其进行归责?以上几个问题反映了学术界和实务界对此类纠纷认识上的困惑。笔者认为,随着互联网技术的发展和互联网市场竞争的加剧,类似矛盾将越来越突出,因而有必要对此进行辨析和研究,以寻求合理有效的解决之径。
二、互联网领域内竞争关系之界定
顾名思义,竞争或者不正当竞争当然是发生在具有竞争关系的经营者之间,是否存在竞争关系自然是认定是否构成不正当竞争行为的应有之义。当事人之间是否存在竞争关系,是适用反不正当竞争法的正确逻辑起点,也应是司法实践中认定当事人是否适格的重要标准。
然而,不正当竞争法中的竞争关系与我们通常所理解的竞争关系有所不同,这主要体现在 :
首先,我国《反不正当竞争法》中的竞争关系实际上指的是一种广义的竞争关系,竞争关系原则上限于同业竞争者之间的关系,但并不绝对以此为限,非同业竞争者之间虽然经营业务不同,但如果其行为违背了《反不正当竞争法》第 2 条规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则,依然可以认定为其具有竞争关系。
其次,不正当竞争法中的竞争关系原则上是经营者之间特定的、具体的关系,即“一对一”的关系,但并不以此为限。在司法实践中,一直有一种观点,即竞争关系是指竞争双方一对一的特定关系,不能证明受到竞争行为直接侵害的当事人无权提起不正当竞争之诉。
其实不然,有的不正当竞争行为可能导致不特定的经营者受到损害,但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定的、具体的,任何受损害的不特定经营者原则上都可以主张权利。最高人民法院草拟的《反不正当竞争法》司法解释草稿(2005 年 4 月 22 日)第 24 条曾经也提到过这一点,虽然该条文最终没有保留下来,但这种精神依然没有问题。
对于互联网领域的竞争关系而言,除了具有上述两大共性之外,还具有其自身的特殊性。这是因为互联网行业的商业模式与传统实体经济的商业模式存在很大程度上的不同,其形式的多样性和创新的速度都是传统行业所不能比拟的,因而对于互联网领域竞争关系的认定还必须考虑互联网商业模式的特性。在互联网领域内,各大网络服务提供商的商业模式具有一定的典型性,主要是通过“基础网络服务免费 + 增值服务收费 + 广告服务收费”模式运营。各大网络运营商通过免费的基础网络服务锁定用户,并通过向部分用户提供增值服务的方式在用户市场赚取利润 ;与此同时,该类网络运营商又将免费网络服务锁定的用户作为推介信息的对象,在广告市场赚取利润。
因此,在互联网领域内,各大网络运营商即便属于不同的业务范围也都可能存在普遍的竞争关系,因为它们在用户、广告等相关市场上存在竞争利益。
具体到本文的争议焦点一而言,浏览器运营商属于工具服务提供商,视频网站属于内容服务提供商,因而浏览器运营商和视频网站属于互联网领域的不同业务领域,并且他们之间也并非一对一特定的关系。但是,如果其网络广告屏蔽功能违背了《反不正当竞争法》第 2 条规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则,对不特定的视频网站的合法权益造成损害,并且该侵权行为和后果也是具体的、特定的,那么浏览器运营商与不特定的视频网站之间仍然可以形成竞争关系 ;并且正如前文所述,从抢夺用户资源和广告资源的角度出发,它们也是可以构成竞争关系的,因而任何受损害的不特定的视频网站都可以以构成不正当竞争为由向浏览器运营商主张权利。
三、商业模式与不正当竞争的关系
(一)以不正当手段破坏他人合法商业模式的可归责性
首先需要明确一点的是,商业模式本身并不是不正当竞争法所保护的客体,它是市场经济自由竞争的产物。在市场竞争中,经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式,这是市场经济的必然要求。经营者采取哪一种商业模式,取决于市场竞争状况和消费者选择。在市场竞争环境下,旧的商业模式被新的商业模式所代替是市场经济发展的必然,经营者只有不断创新商业模式,才能在市场竞争中赢得先机。
但经营者商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果,而不能通过不正当竞争的方式推进。如果一种商业模式的产生是以不正当手段的方式破坏既有的商业模式为前提的,那么这一破坏行为就必然会受到我国的《反不正当竞争法》的规制。这是由我国《反不正当竞争法》遏制不正当竞争行为的本质所决定的。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步,从而使全社会受益。但是,自由竞争并非没有限度,过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱,还会损害社会公共利益,需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争,引导经营者通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会,而不得采用违法手段包括不正当竞争手段。
任何以不正当手段破坏他人合法的商业模式的行为都是破坏竞争秩序、损害他人合法利益的行为,都应该受到我国《反不正当竞争法》的规制。
(二)互联网领域中以不正当竞争手段破坏他人合法商业模式的认定
然而问题随之而来,商业模式的变革日新月异,尤其是在互联网领域,那么我们该如何认定他人是以不正当的手段破坏合法的商业模式而应该受到我国《反不正当竞争法》的规制呢?以不正当手段破坏他人合法的商业模式并不属于我国《反不正当竞争法》所明文列举的 11 种不正当情形之一,因而判断其是否违法的依据便只有根据《反不正当竞争法》第 2 条的一般条款进行认定。根据该条规定,是否违背诚实信用原则和公认的商业道德是认定经营者行为是否正当的基本标准。
诚实信用原则是民事活动最基本的行为准则,它要求人们在从事民事活动时,讲究信用,用善意的方式取得权利和履行义务,在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,特别是,反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,即特定商业领域所普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。具体到个案中的公认的商业道德,应当结合案件具体情形来分析判定。
要准确理解和运用一般条款的诚实信用原则和商业道德原则,还必须结合我国《反不正当竞争法》的立法精神。这些立法精神主要包括 :禁止“食人而肥己”和“搭便车”、禁止不正当地投机取巧和巧取豪夺、维护商业伦理等。
上述立法精神是一般原则的具体化,任何违背立法精神的行为都可以认定为违背一般原则而构成不正当竞争。其中“食人而肥己”是典型的违背一般原则的体现,正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果,为自己谋取商业机会,从而获取竞争优势的行为,属于食人而肥己的不正当竞争行为。
具体到本文的争议焦点二而言,首先对于各大视频网站和搜索引擎商而言,收取网络广告费是其核心的盈利模式。以优酷为例,据资料显示,在当季的 1.4 亿美元营收中,网络广告营收为 1.22 亿美元,占比为87%,也有数据表明,因为Adblock Plus的盛行导致谷歌一年就损失了8亿美元的广告费。
收取网络广告费这一商业模式是互联网行业惯常的经营方式,也是互联网领域中视频网站和搜索引擎运营商的最主要盈利模式。这一盈利模式符合我国互联网市场发展的阶段性特征,并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定,已经被互联网行业所普遍认可和采纳,属于互联网行业中合法正当的商业模式,因而互联网企业以此谋求商业利益的行为应受保护。而一旦用户通过使用广告屏蔽功能的浏览器而享受互联网服务的时候,网络广告将不会受到个人用户的关注,这将严重破坏网络服务者的盈利模式而使原本的互联网秩序受到破坏。
一些浏览器运营商在明知这一商业常识的情形下,为了抢占市场和吸引用户,在其自带的浏览器上设置屏蔽广告功能,以损害他人的合法利益来获取竞争优势,属于典型的“食人而肥己”的行为。
虽然浏览器运营商对快进、屏蔽广告功能默认设置为关,是否开关由用户选择,从表面上看此种行为的最终实施是由用户作出选择的,但是,“针对性开发”+“预制功能逻辑”+“诱导性提示”,这一组合直接使其从工具提供者的身份转变为行为实施者的身份。
这是因为广告屏蔽功能本身是针对各大网站的网络广告而预先设定的,表明其在开发这一拓展程序之时就有侵权的故意,并且浏览器上各个功能选项本身就是为引导用户使用而设置的,浏览器运营商在其内置的功能选项中单独设置屏蔽广告的功能,显然正是为了引诱用户开启该功能。甚至还有一些浏览器运营商为推广其浏览器而通过大量的广告宣传去积极诱导用户进行使用,比如猎豹浏览器曾在其官网上大力宣传其屏蔽广告功能,遨游对外打出的广告“60 秒广告快进,看视频不用等”。用户在其诱导性广告的指引下很有可能会选择开启快进或者屏蔽广告功能。因而浏览器此种设置显然是利用用户作为其实施不正当竞争的工具,同样构成了以不正当竞争手段破坏他人合法的商业模式。
四、反不正当竞争法中利益平衡原则的适用
有观点认为,即便浏览器自带网络广告屏蔽功能以不正当手段破坏了他人合法的商业模式,然而是否应该对其进行归责还需考虑网络用户的利益,而网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实的需求。这是因为,一方面,互联网上充斥着广告,其中不乏非法或内容不健康者,影响了网络用户对有用信息的查询或浏览,具有广告屏蔽功能的浏览器可以屏蔽非法、恶意的广告,有利于网络安全和公众利益,也体现了对网络用户利益(包括其享有的选择权)的维护 ;另一方面,网络屏蔽功能免除了用户观看视频时等待广告的时间,增强了用户的上网体验。因而如果一律禁止广告屏蔽功能似乎会损害网络用户的利益,如何解决这一矛盾?这一问题实质上涉及到反不正当竞争法中的利益平衡考量,笔者将在下文进行分析。
(一)反不正当竞争法中利益平衡的内涵
传统的反不正当竞争法直接保护的是竞争者利益,间接或反射保护消费者和公众的利益。然而随着不正当竞争法的不断发展,竞争行为日益显著的外部性使得消费者、公众也成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此,现代反不正当竞争法因其“多重法域,多元目的的背景”,其保护的主体呈现多元化。
现代反不正当竞争法通常都具有保护经营者、消费者和公共利益的多种保护目标。我国《反不正当竞争法》第 1 条开宗明义地规定了三重立法目的,即“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争”,“制止不正当竞争行为”(公共利益的立法目的),“保护经营者和消费者的合法权益”,制定本法。
当然,在具体不正当竞争行为的认定中,三种目标既可能需要统筹兼顾,又可能有所侧重。而且通常情况下,需要司法机关进行相应地利益平衡。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确指出,“要强化利益平衡观念,把利益平衡作为知识产权司法保护的重要基点,统筹兼顾智力创造者、商业利用者和社会公众的利益,协调好激励创造、促进产业发展和保障基本文化权益之间的关系”,正体现了这一点。
对于反不正当竞争法而言,不正当竞争行为毕竟是经营者之间的行为,其评断标准显然应该首先考虑经营者的利益。经营者的利益通过保护正当的竞争行为和规制不正当竞争的行为得以体现,因而经营者的行为标准成为逻辑上的起点,所有经营者都视为不正当的行为,很难成为“正当的”竞争行为。
其次,《反不正当竞争法》又以保护消费者为重要目的,广大消费者利益的维护,始终应是人民法院定分止争时考虑的重要因素。在认定不正当竞争行为时,应当将是否损害消费者利益作为重要判断标准,包括将其作为认定是否违反诚实商业惯例的重要标准、是否误导消费者或者对消费者构成不正当引诱。
再次,判断不正当竞争行为还要看对于公共利益的损害,如对于健康的竞争机制是否造成损害。有些行为对于经营者和消费者均无直观的和眼前的损害,但对于竞争机制有长远的损害。
(二)利益平衡原则在本案中的适用
具体到本文所讨论的情形,首先,从经营者利益角度而言,网络屏蔽功能对互联网站经营者的合法权益造成了实质性的损害。正如前文所述,广告收费是互联网站当前最根本的盈利模式。这一盈利模式已被互联网行业所普遍采纳,而网络屏蔽功能无疑是对各大互联网站,尤其是对视频网站的致命打击,甚至可能造成互联网行业的重组。
其次,从用户利益角度而言,网络用户使用屏蔽广告功能的软件的行为已经超出了合法用户利益的范畴。一般观点认为,用户并无观看广告的义务,是否观看广告是用户的自由选择权。
但是,在“腾讯公司与奇虎公司扣扣保镖不正当竞争案”的终审判决中,最高院则认为“尽管天下通常并无免费的午餐,但消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的‘对价’关系”,但最高院认为一审法院“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件,又可以免费享受即时通讯服务的行为,已超出了合法用户利益的范畴”的认定并无不当。
由此可看出,一审法院和最高院对于用户免费享受互联网服务,但却又通过破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告也不浏览相关插件的行为是不赞同的。因而按照一审法院和最高法院的逻辑,由于网络用户欣赏网络视频或者享受其他互联网服务都是基于免费服务的模式,而网络广告是互联网企业赖以生存的盈利模式,如果用户使用具有屏蔽功能的浏览器来屏蔽网络广告,显然就超出了合法用户利益的范畴。换言之,屏蔽广告功能为用户带来的便利也并无保护的必要。
最后,从长远的角度来看,网络屏蔽功能的浏览器可能会对竞争机制和消费者利益带来消极影响。
这是因为,尽管从宏观的角度而言,该行为可能会给网络用户带来部分益处,但是,正如法律禁止以暴制暴一样,竞争法同样不能允许通过严重违反诚实信用原则的行为来实现自认为符合道德标准的目的,特别是这种方法是通过误导用户,以不正当手段破坏他人的合法的商业模式来实现的,并且如果该类行为不为法律所规制,公平的市场竞争规则将被破坏,正常的市场秩序将受到损害,从长远来看,将损害市场公平有序的竞争机制 ;另外,虽然此类浏览器能为消费者带来一时的便利,但最终受损的依然可能是消费者。因为网络屏蔽功能对互联网站而言造成了利益上的损失,为了挽回损失,互联网站极有可能会增加推广“用户收费”的模式,到时候最终买单的依然是消费者。
结合上述诸要素的考量,笔者认为,浏览器运营商开发的网络屏蔽功能损害了其他互联网经营者的合法利益,网络用户使用屏蔽广告功能也超出了合法用户利益的范畴,并最终可能会损害长远的竞争机制和消费者利益,因而构成不正当竞争。
五、结语
当前,互联网的竞争纷纷扰扰,层出不穷。
浏览器屏蔽网络广告功能所引发的不正当竞争问题正是当前互联网领域中的新型疑难案件之典型,这一方面反映了新技术对互联网领域的不正当竞争研究带来了新的挑战和诘问 ;另一方面也说明了传统的反不正当竞争法在面对新型不正当竞争问题时所体现的不足,亟待完善。
本文从互联网的竞争关系、商业模式与不正当竞争的关系以及反不正当竞争法中利益平衡原则的适用等三个方面对这一新型问题进行分析。本文认为,在面对互联网产业发展中此类新技术和新商业模式所带来的新型法律问题时,我们不必过于担心既有法律体系会遭遇哪些冲击,而应剖析其本质特征,从反不正当竞争法的法律逻辑和既有规则入手找到所应适用的法律规则,同时法院还应该结合利益平衡的原则予以考量,这样才可以让反不正当竞争法在互联网领域中游刃有余。
