一、“人肉搜索”对个人信息的侵害及现行司法救济模式
(一)“人肉搜索”的概念
当前的网络世界中，“人肉搜索”成了热门词汇。
通常的力一式是，由某个网民就特定事件中的某个人发动搜索其个人信息的提议，随后成千上万的人从不同途径对其进行搜索挖掘，很快能够获取其各力一面的信息①。狭义上的人肉搜索，口的在于获得被搜索者的个人信息，包括家庭住址、电话号码、工作单位、健康档案、个人经历、私人活动等等，该行为使得被搜索者在现实中变成了“透明人”，从而面临生活受到他人十扰、社会评价降低的危险。本文探讨的正是狭义上的人肉搜索行为。该种人肉搜索行为中，被搜索人的个人信息该如何得到法律保护，是口前实践中人们关注的焦点。人肉搜索行为的完成，至少需要三种主体:搜索发起者、信息提供者、网络空问服务的提供者(ISP)。对于给被搜索者造成的损害，三者起的作用有大小之分，在实践中，受害力一往往将三力一作为共同被告，一并提起诉讼。
(二)司法实践对被侵权人的救济模式及存在的问题
在搜索发起者的发动下，信息提供者擅自将他人的个人信息公布于网络上，导致了被搜索人隐私被公开、社会评价下降、人身财产安全受到威胁等不利后果。因此，在人肉搜索中，被搜索人的肖像、姓名、隐私等传统人格权受到了侵害。因此，利用判令人格权侵权力一式来救济被搜索人的损害，是司法实践中此类案件的通常做法，法官一般会判决人肉搜索发起者和网络服务商承担隐私权、名誉权等侵权责任来救济受害人。比如，在“冒风军诉中国电信集团黄页信息有限公司南通分公司等隐私权纠纷”一案中，法官判决被告擅自转让原告个人信息的行为构成隐私权侵权。川在“土菲诉北京凌云互动信息技术有限公司名誉权、隐私权纠纷”②一案中，一审法院认为“被告未对当事人姓名等个人信息及照片进行技术处理”，认为“原告的隐私权及名誉权因此受到侵害”。
然而，这种救济模式常常引起人们的质疑，其争议点主要包括:第一，人肉搜索行为与传统的隐私权侵权行为有所区别。人肉搜索中，行为人利用网络力量搜集被侵权人的肖像、工作单位、住址、家庭成员、电话号码等各力一面信息并擅自公布于网络，这种行为与隐私权侵权行为是不同的。第二，人肉搜索代表着网民的言论自由，有些情况下因维护公共利益而发起，判决发起人或信息提供者承担侵权责任有可能违背公共利益。第三，在人肉搜索中，判决ISP商承担责任可能会阻碍网络行业的发展，应当让实际实施骚扰、恐吓的侵害行为人承担侵权责任。
二、人肉搜索行为的性质:个人信息权侵权行为
(一)确立个人信息权为民事权利的价值
随着信息时代的到来，信息资源的价值日益凸显。而网络的普及，却给个人信息的保护带来了极大的困难。当前我国采取了综合立法的力一式来保护个人信息。①但是综合而言，我国立法中既没有关于个人信息的准确定义，也没有界定个人信息的法律属性。就民法的角度而言，个人信息权是否为一项独立的民事权利，其本质为人格权还是财产权，关系到信息主体在受到侵害时，能否获得民事救济以及何种力-式的民事救济。
通说认为，个人信息“( personal information)是指与特定个人相关联的、反映个体特征的、具有可识别性的符号系统，包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各力一面信息。”叫个人信息对于主体有着独立的价值，这是其他人格权客体所不能涵盖的。法律承认主体对于其个人信息的掌控，是民主社会允分尊重主体人格尊严、保护主体人格自由发展的反映。在一些国家，这种权利又被称为“信息自决权”。②该权利的内容主要表现为信息主体对于其个人信息享有控制的权利，他人不得擅自搜集、利用或公布。赋予信息主体以该种控制权的法律价值在于:
第一，维护主体的人格尊严。个人信息可以分为两大类:一类是与人格尊严有直接关联的个人信息，如健康档案、基因信息、性经历等。他人擅自收集、利用甚至公布该类信息的行为通常会直接损害主体的人格尊严，其后果常常表现为对信息主体隐私权、名誉权的侵犯。因此，通过立法保护主体的该类信息，防止其受到他人的恶意搜集、利用、公布，己是人们的共识。另一类个人信息与人格尊严没有直接关联，如电话号码、家庭住址、财产状况等信息。实践中是否要保护该类个人信息往往存在较大的争议。与第-类个人信息相比，此类个人信息往往在一定范围内处于公开状态，有时信息主体为了扩大交际面，甚至会通过散发名片等力一式主动扩大其个人信息影响范围。
但结合现实情况而言，立法仍有保护该类信息的必要。擅自公布该类信息将带来损害他人人格尊严、危害社会秩序的潜在风险。尽管该类信息作为身份资料，与人格尊严没有直接关联，但现实情况的确是，该类身份资料一旦在网络或其他媒介上公布以后，被公布者在实际生活中几乎变成了“透明人”，面临的受侵害的风险将大大增加;如果完全不加规制的话，身处网络时代的人们，将有人人自危之感。有观点认为，在这种情况下，应当由实际上实施侵害行为人而非信息公布者承担责任，其显然轻视了被侵害人在面对成千上万的潜在侵害人时寻求司法保护的困难程度。
第二，保护主体的人格自由发展。赋予主体对其个人信息以控制性的权利，有助于其在社会交往中占有信息优势，并获得相应的社会评价，从而有助于其人格的自由发展。社会对一个人的评价，以对其个体信息的了解程度为基础。主体的正面信息越多，社会评价就会越高，反之负面信息越多，社会评价越低。
而社会评价的高低，决定了主体的社会交往质量，拥有较高社会评价的主体，能从社会交往活动中获得更大的利益。因此，赋予主体对其个人信息以控制性的权利，使其在与他人交往中能够处于一种控制性的地位，其根据交往对象的具体情况，有选择性地公布其个人信息，从而使交往对象形成符合其意愿的评价，并最终能够形成有利于其人格自由发展的社会环境。
比如，在不损害企业利益的前提下，职工有意隐瞒了其疾病史，或是某实力派歌手有意不让公众得知其真实形象，或是谈恋爱的富豪子女特意隐瞒了其身家千万的事实等等，诸如此类皆为信息主体在社会交往中对其个人信息的控制。当主体的这种控制性地位并不损害社会公共利益时，法律应当承认该权利以维护其人格的自由发展。
(二)个人信息权不同于隐私权
第一，中国法语境下的隐私权无法涵盖个人信息权。尽管《侵权责任法》第2条第2款中己经确立了隐私权的民事权利地位，但并没有对其作出明确定义。长期以来，关于隐私权的内涵外延在学理上一直存有争议，从而导致了人们对于隐私权与其他人格权边界的模糊认识。就个人信息权而言，有观点认为个人信息权等同于隐私权，且这种观点对于司法实践产生了影响。在众多人肉搜索案件中，多以判决隐私权侵权的力一式结案。在比较法上，以美国为代表的一些国家确立了信息隐私权制度，司法中主要采取隐私权的力一式来保护个人信息。然而，不同于大陆法系国家的是，美国法中的隐私权具有丰富的内涵，其客体涵盖了众多的人格利益。尽管在《论隐私权》这篇首次公开提出隐私权概念的文章中，作者把该权利定义为一种“独处的权利”，从而强调了隐私权重在保护人们私生活不被打扰的法律意义，但随着司法实践的不断拓展，隐私权被赋予越来越广泛的功能，在WilliamL. Prosser教授总结的隐私权类型中，第四种类型实际上己经赋予了权利主体对自己姓名、肖像的支配权。因此，美国法中的隐私权不仅含有防御性的被动权利，同时也含有支配性的主动权利。就我国法而言，对于隐私权的权利内容一直存有争议，但通说认为，隐私权是一种被动的、防御性的权利，内容主要包括权利主体有权维护个人的私生活安宁、个人私密不被公开、个人私生活自主决定等等。因此，与美国法相比，我国现行法语境下的隐私权内容较为狭窄，-般不包括权利主体对其隐私的主动性的控制权。而个人信息权并非仅仅为被动性的防御权。如上所述，个人信息权的法律价值在于维护主体的人格尊严及人格自由发展，其赋予了权利主体一种主动性的支配权。因此，尽管美国等国家运用隐私权制度足以保护个人信息，但在我国法的语境下，隐私权制度无法涵盖对个人信息的保护。
第二，隐私权的客体与个人信息权的客体有所区别。尽管隐私与个人信息在外延上有一定的重合性，但其内涵具有本质区别。隐私的核心内涵在于其私密性，司法实践中判断构成侵害隐私行为的标准主要依据对私人领域侵入程度是否超出了社会容忍限度，以行为后果作为侵权的判断标准。而个人信息的核心内涵在于其可识别性，判断是否构成个人信息的依据在于该信息能否直接或问接指向某具体自然人。
因此，个人信息并不以私密性为其特征，主体的外形特征、学历、专业特长、电话号码、家庭构成等信息资料，通常具有公开性，在一定范围内为他人所知。
综上，尽管侵害他人个人信息有可能同时构成对他人隐私的侵害，但个人信息权与隐私权的法律价值以及范围、客体等均有所不同。在人肉搜索中，发起者和信息提供者利用网络力量，将他人的个人信息进行挖掘、公布，无论是否造成了泄露他人隐私的后果，都侵害了他人对其个人信息的控制权，从而损害了他人的人格尊严及人格自由。
三、人肉搜索民法规制的正当性:个人信息权与言论自由权的平衡(一)反对规制人肉搜索的理由在对人肉搜索行为的法律规制中，一个非常重要的反对意见是，行为人发动人肉搜索是其合法行使言论自由权的行为，因此不够成侵权:
第一，言论自由权是公民享有的宪法权利，其中包含了公民以各种力一式寻求、接受、传递信息的自由。
在人肉搜索行为中，搜索发起者借助网络搜寻他人信息、信息提供者通过网络传递他人信息，属于行使言论自由权的合法行为，即使其中有不道德、不善意的行为，也只能靠舆论自身的力量来调整。①第二，尽管公民行使言论自由权不得侵害他人权益，但是当被搜索者的行为本身违背了公共利益时，将其个人信息公布于众，口的在于对其进行舆论监督，也是公众行使言论自由权的表现，所以不构成侵权行为。“公民正常的名誉权、隐私权应和社会道德相吻合，当被搜索对象违背了社会道德违反了法律，那么用网络舆论的手段对其进行揭露批评是很有必要的，是无可厚非的。”
(二)人肉搜索行为的本质:言论自由权的滥用以人肉搜索的力一式收集、公布他人的个人信息，这并非合法行使言论自由权的行为:
第一，人肉搜索是滥用言论自由权的行为。当言论自由权与他人的个人信息权产生冲突时，应当遵循“两权相宜取其重”的规则，优先保护后者。就内在价值而言，个人信息权关系着人格尊严的维护，而言论自由权代表人格自由，相比于后者，前者的内在价值更重要;就权利的实现来说，个人信息权处于弱势地位，更容易受到侵害，司法政策应当对其加以倾刹保护。因此，人肉搜索行为构成了言论自由权的滥用。
第二，被搜索者违反公共利益不能成为滥用言论自由权的理由。人肉搜索中，被搜索者实施了违背伦理道德的行为，违反了公共利益，参与者通过信息的挖掘与公布，确实发挥了舆论监督与批评的功能，“在本质上成为公民维持社会道德和行使‘现实残缺’的宪法权利的替代性机制。”川但此类的人肉搜索行为也有不可忽略的弊端:首先，由于参与者握有绝对的话语权，被搜索者与参与者处于不平等的地位，使得人肉搜索违背了现代法治社会讲究的程序正义。其次，由于网络的开放性和交互性，人肉搜索一旦被发起，事态就很难控制，被搜索者除了要承受巨大的舆论压力外，还要面临着被他人骚扰威胁甚至被单位解雇的可怕境地，连其亲人朋友也要受到牵连。即便是严重的违法犯罪，罪犯也有改过自新重返社会的机会，相比之下，人肉搜索实施的惩罚可能会比刑罚更加严厉。另外，在网络中，言论者以匿名的身份发表言论，权利行使的风险很低，故易导致其滥用言论自由权，不加约束地发表伤害他人的言论。因此，笔者认为，基于利益权衡的考虑，当被搜索者为普通公民时，即便被搜索者实施了违背公共道德的行为，对其实施的人肉搜索行为仍然属于滥用言论自由权的行为。
四、人肉搜索的民法规制及其完善。
(一)《侵权责任法》对人肉搜索行为的规制1.《侵权责任法》第36条—规制人肉搜索行为的直接依据。《侵权责任法》第36条规定了网络侵权中网络用户、ISP商的侵权行为力一式、责任种类。该条一力一面明确了利用网络是侵权行为的力一式之一，行为人应当承担侵权责任，另一力一面也明确了ISP商的过错责任归责原则、过错的认定以及连带责任力一式。
尽管第36条对于实践中人肉搜索是否构成个人信息权侵权并不能给出肯定的答案，但是其对于在认定侵权行为成立后的责任承担提供了直接的法律依据。
2.《侵权责任法》第15条和第21条—规制人肉搜索行为的模式。对于绝对权的保护有两种模式:
绝对权自身的请求权和侵权请求权。由于侵权请求权的适用需要损害的实际发生，因此在权利有被侵害的可能时，适用绝对权自身的请求权能更好地保护权利人。《侵权责任法》第15条规定了停止侵害、赔偿损失等多种力一式，而21条更是规定了权利受到危及时，行为人可采取的救济力一式。尽管这两条规定中责任的具体性质尚存有争议，但对人肉搜索中个人信息权受侵害的救济可以同时采取人格权请求权与侵权请求权二者结合的双重保l漳模式并无疑问。
(二)相关制度的完善
1.明确规定个人信息权的含义及内容
尽管《侵权责任法》第2条可以作为对个人信息权进行救济的依据，但我国民事立法对于个人信息权的内涵外延没有涉及，这直接导致了将人肉搜索认定为侵权行为的困难。在网络时代，为了顺应实践中强化受害人个人信息权保护的需要，在将来的民法典中，或是在人格权法部分，或是在侵权责任法部分，应当明确规定个人信息权的含义及内容。
一是明确个人信息权的含义。如上所述，比较法上在定义个人信息时，有美国法为代表的隐私型定义和欧眼国家为代表的识别性定义，但在我国法的语境下，个人信息与隐私的本质区别在于其对于主体的可识别性而非私密性。因此，在将来的人格权法或侵权法中，应当采取可识别性来定义个人信息。在其外延的界定上，比较法上有抽象概念①和具体列举②两种不同模式。两种模式各有利弊，如果同时采取抽象概念加具体列举的力一式，既可以明确个人信息权的权利保护范围，缩小司法实践中法官任意解释的空问，也能够保持概念的开放性，以适应社会情况的变化。
二是在立法中确认个人信息权的内容。个人信息权的本质是权利主体对于其个人信息的控制权，权利主体对于其个人信息的使用、公开、变更等权利都是其具体形式。总的来说，权利主体的这种控制权主要体现在两个阶段中:一是他人对信息的收集过程中，二是他人获得信息后对信息的处理过程中。③就人肉搜索行为而言，侵权人利用网络散布他人的家庭住址、工作单位、电话号码等个人信息，不仅有可能因为擅自收集权利主体的个人信息而侵害了其知情权，也有可能因为擅自公布权利主体的个人信息而侵害了其决定权。
2.明确个人信息权侵权的抗辩事由。
立法者应当在个人信息权保护和公共利益之问取得平衡，应明确规定个人信息权侵权的抗辩事由:
一是言论自由权。言论自由权行使的前提是不侵害他人的合法权利。判断该抗辩是否成立应考虑以下因素:披露的个人信息是否是社会所合理关注的;是否为了公共口的披露该信息;就信息公开的口的而言，该公开的力一式是否适当。
二是公共利益。“公共利益”作为一个内涵丰富的概念，不宜作列举性的具体规定，其范围应当由法官根据案情具体把握。但在人肉搜索案件中，对于公共利益作为抗辩事由的采用，应当受到严格限制。如前所述，笔者认为，不能以违反公共利益为由随意损害他人的个人信息权。换言之，即便当事人实施了违背公共道德的行为，除负有职责的相关单位外，个人不能发动人肉搜索挖掘公布其个人身份资料。因公共利益限制他人个人信息权的例外情况，一般只应针对公众人物而适用。
3.合理规定ISP商的责任
ISP商提供服务是人肉搜索行为得以发生的前提，令服务商承担相应的责任有利于更好地保护受害人。对此，《侵权责任法》第36条第2款、第3款作出了专门规定，其中第2款为“提示规则”，也称“避风港规则”，第3款为“知道规则”，为“避风港规则”的辅助规则，该两款规定共同组成了关于网络服务提供者对网络用户侵权行为的归责及免责体系。但是，对于该条规定的ISP商的责任承担问题，一直存有争议。一种观点认为，网络产业是一个新兴的产业，因此立法应当注意在保护受害人的同时，避免让服务商承担过重的责任，以免阻碍网络产业的发展。但该规则表面上规定的是ISP商的侵权免责事由，实际上加重了其注意义务的负担。由于ISP商在“知道”与“不知道”之问的举证责任以及证据认定力一面的复杂性，在实践中可能会导致“自此网络无媒体”的现象，这与其他国家不断减轻ISP商责任的趋势是背道而驰的。①另一种观点则认为，“避风港”规则实际上为ISP商逃避责任提供了借口。其既可以以未接到受侵权人通知为由主张免责，或是己经履行了删除义务而对“网络游击战”继续侵权行为无动于衷，甚至以涉嫌侵犯公众自由表达为由拒绝删除、屏蔽网民信息。
笔者认为，《侵权责任法》第36条的立法口的在于，通过令ISP商承担连带责任来加强对网络环境下的人格权保护。但“避风港”规则源自于美国的知识产权保护领域，我国立法将之运用于人格权保护领域后，实践中的效果确实不尽人意。“简单移植或扩大适用数字版权法领域规则，其应用于网络人格权侵权案件的司法实践时己显出‘水土不服、力不从心’的窘境。”曰在实践中，诸多案件己经显现出该条并不能达到通过遏制ISP商的行为来保护网络环境下的人格权的功能。②分析其原因在于:“避风港规则”源自于版权保护领域，ISP商与被侵权人及网络用户的利益都属于财产权性质，在各力一利益都具有同质性的情况下，立法者在保护侵权人利益时必须兼顾到网络行业的良性发展。但在人肉搜索中，ISP商具有财产利益，而被侵权人受损的是人格利益，后者在价值位阶上要高于前者，不能因为考虑到网络行业的发展而降低对于后者的保护。此外，人肉搜索是网络环境下典型的侵权行为，具有潜在侵权人人数众多、侵权行为影响面大、后果严重的特点。如果一味倾向于保护ISP商的利益的话，即使判决由侵权网民承担侵权责任，也很难真正遏制侵权行为的发生。
针对人肉搜索侵权行为的特殊性，面对令直接行为人承担侵权责任困难重重的现实，为避免人肉搜索行为的出现以及给被侵害人造成的损害，立法应当在现有“避风港规则”的基础上，进一步完善ISP商的责任。
一是完善ISP商的程序性义务。除了规定其接受通知后的删除、屏蔽及断链等移除义务外，还应当使其负有投诉规则提示义务、侵权人信息披露义务、侵权投诉公告义务等等。二是扩大ISP商履行移除义务的前提范围。除了受侵权人的及时通知以外，ISP商在很多情况下对侵权事实是明知的。为正确运用《侵权责任法》第36条第3款，有必要借鉴“红旗规则”的作法。作为《数字千年版权法》第512条(c)款中确立的“避风港规则”的限制性规则，“红旗规则”是在判断服务提供商是否应知时，应当考虑在此情况下一个合理人能否发现侵权事实的标准，该规则所要判定的“知道”属于“法定知道”或“推定知道”。比如，点击量的突然激增、网贴的长时问置顶、信息具有高度的公众知晓度等情况下，应当可以推定ISP商己经知道该事实的存在。
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