一、引言。
劳动管制，即以劳动力市场各方主体的市场活动为对象的现代国家干预。作为政府管制（又称规制、监管）的重要分支，劳动管制乃是衡量政府和劳动力市场之间相互作用的一个尺度。①劳动管制具有三个基本要素：管制的主体（管制者），是劳动行政机关，通过立法或其他形式被授予管制权；管制的客体（被管制者），是劳动力市场各方主体；管制的主要依据和手段，是各种法规（或制度）。②这是劳动管制的内部机制，而内部机制的有序运作则有赖于由劳动法理论、政务环境、公民法律认知以及整个社会经济环境构成的外部机制。
迄今为止，我国政府对劳动关系领域的管制取得了巨大成就，但也有不如人意之处。管制依据的相对成熟是劳动管制内部机制方面的突出成就，1994 年颁布的 《劳动法》是管制依据的标志性界碑。《劳动法》启动了中国劳动立法与国际接轨的国际化进程，首次把“保护弱者”确定为我国劳动立法的首要宗旨，弘扬了“人权意识”,确立了我国劳动关系调整的法制化、现代化模式，促进了我国劳动立法的体系化建设，同时，催生了劳动法学科的发展壮大。我国标准就业③立法除了工会制度和劳动合同期限制度存在根本缺陷外，单个劳动关系方面的权利、劳动基准、保障手段等几乎与国际接轨。非标准就业立法相对粗糙，但其中的劳务派遣用工从失范到逐步规范，从立法层面来看可谓健全。然改革开放以后，我国进入了经济和社会断裂的历史时期，劳动关系的经济性和社会性随之断裂，劳动立法遭到漠视和践踏。《劳动合同法》在一定程度上挽救了劳动立法的尊严，但对体面劳动的推进尚缺强力。管制主体和管制手段等内部要素缺陷可称为管制不力的罪魁祸首，但劳动法理论滞后、政务环境恶劣、公民法律意识淡漠、道德滑坡等外部因素对劳动关系的稳定和谐同样形成了莫大的冲击。
本文旨在抛砖引玉，拟从劳动管制系统的角度，剖析我国劳动法学理论研究和劳动法律实践中存在的重大问题，以及深重影响我国劳动者权益保障的劳动管制主体症结，以期为我国劳动关系的法治化发展提供新的研究视角。
二、基本理论问题亟待达成共识。
劳动关系兼具人身性和财产性，并以从属性为其认定标志“,偏重保护劳动者”的立法原则，以及“强资本弱劳工”“强政府弱社会”的现状，这是数十年的探索中劳动法学界达成的基本共识。主要分歧在于一些次级基本问题，如非标准劳动关系的判断、事实劳动关系认定、劳动者分层保护、劳动标准高低、职业稳定、管制与自治的界限、用工自由等。随着以《劳动合同法》为代表的劳动立法规制强度的加大，用工方式越来越多，五花八门，随之而来的劳动争议中出现的问题也令人眼花缭乱，实务中的难点热点吸引了理论界的注意力，出现了一种轻理论研究而重实务的倾向，认为天上的问题缥缈而应当着眼于地上。然而，天上的基本问题尚未统一，必然会导致实践中的混乱，以致混淆民众之视听。本文仅以劳动关系判断和管制与自治关系为例，做出如下分析。
（一）劳动关系判断的标准两分情结。
我国法律界对于劳动关系的判断具有很浓的非此即彼的标准劳动关系和标准劳务关系两分情结，即不符合标准劳动关系的内容或形式特征的关系即不是劳动关系。这种情结最先表现为“欠缺书面劳动合同的关系不视为劳动关系”,随后表现为“默认逆向派遣而否认劳动者与用工单位之间的劳动关系”①，最新的表现是“排除远程工作等新型用工方式中的劳动关系”②。还有一种表现是将传统的小手工业者（如木工、泥水匠等）自动归为自营劳动者，不再辨认其与雇主间形式上的口头或书面劳务合同的隐蔽性。这种标准情结助长了各种规避性用工行为。相反，有些国家把某些可能模糊的或有争议的状况基本上或在某些条件下描述为雇佣关系，或者至少假定它们就是雇佣关系。③“不管各学派强调的重点为何，以从属劳动作为劳动法的研究对象，则是共同的出发点或结论。”④标准劳动关系和非标准劳动关系的认定都离不开从属性标准，关键问题是如何界定从属性。学界大多认同从属性标准包括人身从属性、经济从属性和组织从属性三个方面。笔者认为，劳动关系脱胎于民事劳务关系，可以简单地从两类关系构成要素方面的区别来进行判断。民事劳务关系的三个基本要素是当事人之地位（平等）、提供劳务之义务（为谁工作）、给付报酬之义务（报酬谁付）；劳动关系的三个基本要素则相应为雇员的人身从属性（受谁管理）、提供劳动之义务（为谁工作）、给付报酬之义务（谁发工资）⑤，雇员的人身从属性（受谁管理）乃是判断从属性的首要因素。德国法主要着眼于人身依赖性的从属性判断来界定雇佣关系，而英国和美国判例法上将“控制标准”置于核心地位。⑥人身从属性实际上已经涵盖了“组织上的从属性（”为谁工作）和经济上的从属性（谁发工资）。人身从属性主要体现为雇员接受雇主内部规章制度的约束，投入要素为劳动力，投资收益之外的生活主要来源依附于雇主（劳动报酬的非盈利性）⑦，甚至包括对企业内部文化的遵守。
相对于标准劳动关系，非标准劳动关系中的人身从属性被弱化，这种弱化以劳动过程管理权被让渡或工作时间或空间被分割的方式呈现出来。以劳务派遣为例，派遣单位将自己的劳动过程控制权和附着该权上的义务一并让渡给要派单位，雇佣与使用分离，但其雇主的身份不变。⑧世界各国在雇主责任问题上一致承认派遣机构的当然雇主身份，而要派机构则主要负担使用过程中的风险，即各国劳动基准法所赋予实际控制用工过程之用工者的劳动保护义务。例如，日本对劳务派遣的界定非常严格，认为“所谓劳务派遣就是将自己所雇佣的劳动者，在该雇佣关系下，让该劳动者接受第三方的指挥命令，并让其为第三方提供劳动，但是这种劳动并不包含约定让第三方雇佣该劳动者从事劳动”①。劳务派遣不同于外包 ,外包方独立实施外包的工作，劳务、人事、业务、管理等方面都独立于发包方，不受制于发包方的规章制度，发包方与外包方及其雇佣的劳动者之间不存在劳动关系。但是，当个人承包者不具备用工主体资格的时候，为了不让劳动者的权益落空，我们必然要找一个可以也应当承担责任的主体。既然发包方在明知或应当知道个人承包者没有用工资格而发包时，可以推定其与个人承包者之间有让渡直接控制权的默示合意，对其过错应当承担不利后果。②而在非全日制、临时性、季节性、远程性、待命性、兼职性等非三角性非标准劳动关系中，人身从属性的弱化是以空间或时间的分割呈现出来的，即工作场所非特定化、工作期限临时化或非全日制。尽管如此，无论雇员身在何方、使用的是谁的生产工具或时间是否确定，只要接受雇主的规章制度和工作指令，主要生活来源依赖于雇主，就可以推定人身从属性的存在，实行举证责任倒置原则。
