一、问题的提出
2013 年 11 月 8 日，最高人民法院发布了指导案例 18 号"中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案",此案例系因末位淘汰制引发的劳动合同解除案例，具有一定的典型性。
被告王鹏于 2005 年 7 月进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯），从事销售工作，在用人单位等级考核中居于末位等次，中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。2011 年 7 月 27 日，王鹏提起劳动仲裁。法院认为：首先，原告应对被告不能胜任承担举证责任；其次，原告仅凭考核结果，不能证明被告不能胜任；第三，原部门解散导致被告转岗，而非因不能胜任而转岗，不符合法律规定情形，原告败诉。本案裁判要旨在于：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于"不能胜任工作",不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。该指导案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。[1]
对于上述案例，可以认为，法院的裁判符合劳动合同法立法的基本精神，也具有充分的理由，但由于大陆法系禁止法官造法的原因，也并未明确说明应当如何认定"不能胜任".《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第二款所提及的"不能胜任",确实具有很大的"语言模糊性".也就是说，不管用人单位是否因为转岗后的"二次不能胜任",还是因为当前岗位的不能胜任而解雇劳动者，总之，对于"不能胜任"一说的具体含义，均难以明确化。另外，原告所主张的理由，也并非全无道理，因为毕竟：①对于何谓不能胜任，法律没有明文规定；②原告的考核机制并非只针对被告一人，而是针对全体员工，所以在此小范围内，并非完全不具有公平的性质。
那么，解雇制度在劳动合同中究竟具有怎样的价值？如果用人单位想解雇劳动者，到底应采取怎样的理由？现行劳动合同法关于解雇的规定是否存在问题，如果是，又应当如何调整？为了更好的研究，本文中的"雇主"等同于"用人单位","雇员"等同于"劳动者".
二、解雇制度发展背后的经济学动因
劳动力作为人力资源，本身也参与市场资源的分配。新古典主义经济学认为，"市场机制是劳动力资源配置和运行的最有效方式".[2]
这意味着，劳动合同双方都需要接受市场的调节，解雇与辞职，都是依据供给与需求的经济关系来决定，而不考虑其他方面。同时，从法律的视角来看，此种模型下的雇佣关系纯属于债权债务关系，属于私法领域，应由当事人自行约定解决。有学者指出，因为通常来讲雇主与雇员的经济情况不对称，雇主可以以"契约自由"之名解雇雇员，但是雇员因经济状况的原因，无法通过与解雇相对应的辞职来对抗雇主，雇主则明显处于优势地位。因此，需要法律对双方"力量对抗"的地位比重加以调整。
另外，如果将整个劳动期限划分为三个时间段，"初期"、"中期"、"后期",那么雇主会在雇佣初期支付较低的工资（低于雇员的边际生产力），在雇佣后期支付较高的工资（高于雇员的边际生产力），也就是将初期本应支付的部分，转移到后期，这样有利于雇主降低终止劳动合同的成本，也就是说，假如在初期解除劳动合同，则尚未支付的超出边际生产力的部分不必再支付，劳动者受到损失，而劳动者为了获取超出边际生产力部分的工资，会更加努力的工作。
但是，当雇员工作至劳动合同中期、后期的时候，所积累的超出生产边际部分的工资达到最大值，如果雇主以合同自由之名解除劳动合同，雇员的损失将难以得到补偿。雇主通过此种方式降低终止劳动合同的成本的同时，是雇员增加了终止劳动合同的成本。所以，又需要法律加以干涉。
生产力的进步决定了生产关系的发展，生产关系作为一种经济关系，其发展又需要与之相适应的制度加以维护。可以说，以上两个经济原因，推动了解雇保护制度在法学上的发展。
三、与解雇制度相关的法学学说
在影响法律进步的诸多因素中，能够起决定性作用的是经济因素。所以，在生产力水平不断提高、经济关系不断发展的促进和推动下，法学理论研究也在不断的前进和深入，并逐渐产生出三种相对主流的解雇制度的法学学说。
（一）解雇自由说
根据私法上的意思自治原则，对当事人之间私下活动的处理应当遵循自由约定的精神，此种情况下，雇主与雇员处于完全平等的法律地位，适用一般性的合同条款。据此，雇主可自由行使解雇的权利，并且可以依据任何理由主张行使解雇权，法律对解雇理由没有任何限制，此即"解雇自由说".
（二）解雇权滥用说
随着历史社会经济的发展，人们逐渐发现，虽然解雇自由说尊重解雇属于当事人意思自治原则下的契约自由，但从宪法保障公民劳动权利的角度来看，则违反宪法的基本原理。例如，我国 2004 年宪法第四十二条规定："中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。"宪法是社会公意的体现。宪法对劳动者的利益持积极保护的态度，也就是说社会公意对劳动者的利益持积极保护的态度。
所以，"用人单位解雇权的行使，若是在客观上欠缺合理的理由，在被社会共同理念认为不具有正当性时，则构成权利滥用而无效。"这是对解雇自由的限制，以防止解雇自由的滥用，形成了"解雇滥用说".
（三）解雇正当理由说
在解雇滥用说的基础上进一步分析，认为禁止权利滥用只是限制解雇权滥用的外在限制，除此之外，还应当以正当事由作为解雇权的内在限制。"用人单位的解雇权应受到劳动者生存权和劳动权的限制，用人单位非有正当事由不得解雇劳动者".这就是所谓"解雇正当理由说".
解雇理由学说的发展，是从"自由"走向"约束"从雇主何雇员相对"平等"走向"法律向雇员利益倾斜"的过程。这一历史过程，具有两个层面的意义，在宏观层面上来看，限制雇主的解雇，有利于维护国家社会、经济的稳定发展，落实宪法所规定的保护劳动者的基本精神；从微观层面来看，雇员相对雇主而言，在多数情况下属于"弱势群体",法律对弱者应当予以特殊的利益倾斜，这也是现代法律的基本价值取向，对于保护雇员个人利益具有十分重要的意义。
四、我国和其他国家、地区解雇制度在立法方面的异同
（一）德国
德国 1969 年颁布的《解雇保护法》规定，雇主可以基于雇员个人事由、雇员行为或者企业的紧迫需要且该紧迫需要使得为雇员另行安排职位不可能而解雇雇员，除此以外的解雇因不具有社会正当性而构成不当解雇。对于一般解雇保护，做出这样的规定：（1）雇员在同一企业或同一联合企业连续工作达6 个月以上时，无正当理由解除与之的劳动关系无效。（2）无正当理由之解雇是指非因雇员本身或个人行为原因，也非因企业紧急需要须解雇雇员之原因引起的解雇。（3）如雇员因为第 2 款所述的企业紧急需要而被解雇，雇主在挑选被解雇人员时没有或没有充分考虑到其社会因素，则这种解雇也不具备正当理由；根据雇员之要求，雇主应向雇员说明其选择解雇该雇员的理由。如因为企业技术、经营或其它的原因须继续雇佣某个或某些雇员而不能根据社会因素挑选被解雇人员时，第一句不适用。雇员应说明第一句意义上的能证明解雇不具备正当理由的事实。[3]
可以看出，德国认为的正当理由包括：①雇员本身或个人原因；②企业紧急情况；③解雇理由须具有社会性。解雇的理由除了具有雇主与雇员方面的原因，还要求考虑社会因素，具有社会性。所以，德国对于解雇的规定，采取的是正当理由说。
另外，德国司法判例还创造出了"最后手段原则"."解雇法制上最后手段原则的核心陈述是':解雇只能作为最后手段加以考虑。'"也就是说，在实施解雇之前，雇主必须已经采取了必要措施，尽到了足够的避免解雇的义务。如果用人单位还可以通过对劳动者进行警告、调动工作岗位、停职等方式对员工进行管理，那么雇主对雇员的就不得解雇。
（二）我国台湾地区
1984 年台湾 《劳动基准法》 将解雇制度分为两类。规定了"雇主需要预告终止劳动契约的情形"及"雇主无需预告终止劳动契约的情形".[4]从立法的内容上来看，台湾《劳动基准法》针对解雇权的行使采取了严格的限制，而且采用列举的方式将内容展现的较为详尽。但是，如果套用台湾的解雇规定",中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案",也是不好解决的，台湾劳动基准法中需要预告解除的规定"劳工的确不能胜任工作时",与我国现行劳动合同法规定类似，仍然存在模糊性。但我国劳动合同法强调的是"二次不能胜任",相对来说可能更有利于劳动者保护。所以，若不是基于劳动法立法的基本精神，即便依据台湾《劳动基准法》，法院做出原告败诉的判决，其理由也并非十分充分有力。
（三）我国《劳动合同法》对解雇的相关规定我国劳动合同法对解雇的相关规定，分为了"协商解除、过错性解除、非过错性解除，以及经济性裁员"四种类型。每种类型下，明文列出具体的允许解雇的情形。经过对比，不难发现台湾的"雇主需要预告终止劳动契约的情形",大致上与大陆的"非过错性解除"类似，而"雇主无需预告终止劳动契约的情形",与大陆的"过错性解除"类似。虽然，在某些具体的方面，大陆列举的情形不如台湾明确具体，但基本可以说，我国的劳动合同法与台湾地区具有很大相似性。
分析可见，所谓"解雇",就是在劳动者与用人单位订立劳动合同之后，履行完毕之前，用人单位单方面主张解除劳动合同关系的行为。但我国目前的法律规定，并没有"解雇"的说法，其含义用法言法语来表达应该是"用人单位终止劳动合同",规定于劳动合同法第四章关于劳动合同的解除和终止的内容。
由于"解雇权行使"是在劳动合同签订后、履行完毕之前发生，那么解雇权的行使，也必然会对合同中所约定的权利义务关系、利益划分关系的公平、平稳状态造成冲击。另外，劳动力作为一种人力资源必然要面对供给与需求不对称的情形，因此也应当承认解雇存在的必然性和必要性。为了保护劳动者的利益，需要对解雇权行使的理由，做出必要的限制。
根据以上的立法现状，从形式上来看，德国的解雇制度立法，采取了概括式与列举式并用的方式限制解雇的理由。这样的好处在于，既将一些解雇或者不得解雇的情形，清晰明确地表述出来，也由于概括性原则性规定的存在，给私法意思自治留下了一定的空间。与之相比，我国台湾和大陆，主要采取列举式的方法对解雇进行限制，这样的确能够在一定程度上有效地限制了非法解雇的发生，但是列举式的范围毕竟有限，不足以穷尽所有情形。社会经济生活的发展变化复杂多端，这种纯粹列举式、法定化的解雇理由趋于死板，具有较大的局限性，是很难跟上市场经济发展的节奏的。
从内容上来看，德国的立法采取了"正当理由说",因为德国《解雇保护法》旨在为劳动个体提供全面的保持工作岗位的保护机制，它强制性规定，雇主行使正常解雇权时，不仅须遵守解雇期限，还须具有社会正当理由，无社会正当理由的解雇属无效解雇。[5]
并且，德国司法判例创造出的"最后手段原则",将解雇作为雇主穷尽了所有可能性手段之后，不得不做出的一种选择，进而从最大限度上保证了劳动者就业的稳定性。相比而言，我国台湾和大陆地区采取的是"法定说"的立法模式。这种法定化解雇理由的处理方式，实际上属于"解雇权滥用说",因为法定化解雇理由，实际上是从客观层面、行为外在层面，对解雇权进行了限制，防止解雇权在客观上的滥用，但缺乏在总体上、原则上的指引。因此，如果将两者同时与德国相比较的话，那么这两者相同的问题在于均缺少一个具体的原则作为司法实践的指导。
"正当理由说"和"法定说"的主要区别在于主观标准、客观标准两方面的价值取向不同。正当理由说更侧重于解雇的主观方面，即劳动者与用人单位内在的、实质上的理由。进一步说，我国台湾和大陆对解雇做出的规定，目的在于防止滥用权利的情形，属于对解雇进行"外在"的限制，而德国对解雇做出的规定，旨在探寻真正有必要解雇的情形，不仅对解雇进行了"外在"的限制，更进一步探寻公平正义下，解雇真的有必要发生的"内在"的原因，这是两者在根本上的区别。
从"正当理由说"和"法定说"两者优劣的比较上来看，正当理由说优点在于更具有灵活性，在理论层面上更能反映真实的经济关系，使得雇主充分的尊重雇员的权利，但缺点在于难以举证。例如德国的"最后手段原则",雇主需穷尽一切手段方可解雇，这样做虽然保护了雇员，但是却为难了雇主；而法定说优点在于将解雇的条件表达的相对清晰、明确，在现实层面上更具有"相对可衡量性",但缺点在于容易导致"机械式裁判"的发生，并且当出现法律未做具体规定的情形时，难以依据法律做出裁判，使得法律的滞后性暴露无遗，失去了法本应具有的"指引、评价"等作用，最终会对法的权威性造成深远的影响。
五、对现行劳动合同法有关解雇制度的几点建议
（一）立法模式的修正
对解雇制度的规定，建议在内容上采取"原则加规则",在形式上采取"概括式与列举式"并用的范式。
在内容上，当前我国的劳动合同法对于解雇制度的规定，仅仅进行了四种类型的划分，没有明确的价值导向，而从法理学的角度来看，立法应当在内容上遵循"既有原则也有规则"的立法模式。"原则加规则"的方式，其好处在于：其一、有助于通过原则对解雇制度的司法适用进行整体性的把控，明确立法理念，使得在司法实践中，可以在遵循原则的情况下，正确的使用规则对具体的案件进行处理；其二、因为法律存在天然滞后性，当现有的规则不能解决当前案件时，方可适用原则对案件进行处理；其三，如果适用现有规则会造成个案的不公平时，可以通过适用原则，处理具体案件。
在形式上，现行法对解雇制度仅通过列举的方式将内容列出，法律规范之间的联系性不强，缺少"立体化",而"概括式与列举式"有助于从形式上将允许解雇的情形的核心要旨示明，再对个别特殊的情形明确列出，这样一来，有助于从宏观层面与微观层面同时对解雇制度进行规定，对司法实践也有较强的指引作用。
（二）对原则内容的建议
建议采用"最后手段原则"作为解雇制度的基本原则。当前，我国解雇制度对解雇的情形的划分因缺少原则的规制而显得刻板，如果加之以原则性规定，则有助于解决法律的滞后性与社会生活复杂多边性的矛盾。但是，应该以怎样的原则作为解雇制度的基本原则呢？笔者认为，我国可以效仿德国司法判例所创造的"最后手段原则"作为解雇制度的基本原则。
原因在于，一方面，最后手段原则要求穷尽了一切办法之后，仍然无法避免解雇时才可解雇的原则，有助于充分保障劳动者的就业稳定权；另一方面，最后手段原则与我国宪法关于公民的劳动权利的规定也有异曲同工之妙，符合我国劳动立法的基本精神，对我国宪法精神在劳动立法领域的实施具有促进作用。
（三）对过错性解雇采用列举式的建议
用人单位与劳动者之间的解雇纠纷的具体情形千变万化，法律不可能穷尽所有需要规制的情形。根据笔者以上的"原则加规则"的建议，以及现行法对解雇情形的划分进一步提出，解雇制度的列举式只需对"过错性"进行列举，因为非过错性而导致解雇的情形过于复杂，不好一一列举，此外非过错性的也可以通过协商的方式解决，但是过错性解雇的情形属于侵权行为，是在工作中对用人单位造成侵害的行为，例如故意或过失违反工作制度、安全条例，故意或过失对用人单位财产等造成损害。这一类的情形相对具体明确，通过列举可以增强司法实践的可操作性。
参考文献：
[1] 中兴通讯 （杭州） 有限责任公司诉王鹏劳动 合同 纠纷 案[EB/OL].中国法院网，2013-11-26.
[2] [美]多恩布什，费希尔，斯塔兹。宏观经济学[M].王志伟，译。北京：中国人民大学出版社，2010.
[3] 联邦德国解雇保护法[EB/OL].劳维律师网，2008-11-29.
[4] 黄程贯。 台湾地区劳动法中雇主预告终止时之劳工保护[J].中德法学论坛，2010,（8）。
[5] 黄 卉。德国劳动法中的解雇保护制度[J].中外法学，2007,（1）：19.
