实践中，不少用人单位采取“竞聘上岗”的方式在公司内部选拔人才，增加机构内部活力的同时也为员工提供了快速晋升的绿色通道。但是，也有部分用人单位存在很大误区，认为岗位的调整及聘任与否系机构行使自主经营权的范畴，动辄以未竞聘成功为由与劳动者解除劳动合同，那么这种行为是否合法有效呢 ? 下面笔者结合案例加以说明。
案例背景
2008 年 2 月 1 日，小刘与北京某医药公司签订 3 年期劳动合同，合同有效期自 2008年 2 月 1 日至 2011 年 1 月 31 日，约定小刘担任销售主管一职。2008 年 12 月，公司在单位内部组织了竞聘上岗活动，小刘所担任的销售主管岗位也被列为竞聘的岗位之一。
小刘向公司提出，自己在这个岗位上的工作并不存在不称职的情况，公司此前也并未与其协商变更工作岗位。公司仍坚持对小刘所在的岗位进行竞聘，并告知小刘如不参加竞聘，则与其解除劳动合同。小刘坚持自己的意见，不同意参加对自己所在岗位的竞聘。
2009 年 2 月 27 日，小刘收到公司向其发出的《协商解除劳动合同协议》，以小刘未参加岗位竞聘，不适合所在岗位的工作为由与小刘解除劳动合同。劳动合同解除前小刘的月基本工资为 3100 元，公司发放小刘工资至 2009 年 2 月。2009 年 5 月，小刘向某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告撤销《协商解除劳动合同协议》，继续履行原劳动合同，并要求公司按照他离职时的收入标准补发自 2009 年 2 月 27 日至恢复履行劳动合同期间的工资、补贴等。2010 年 1月 6 日，仲裁委员会作出裁决，裁决驳回小刘的申请请求。小刘不同意该裁决，起诉至某区人民法院。
庭审中，公司认为实行部分岗位的竞聘上岗是单位行使自主经营权的行为。小刘所从事的销售主管工作属于竞争性较强的工作，为了提高工作效率，故单位将其列入竞聘的岗位之一，而小刘不服从单位管理，拒绝参加竞聘，其行为违反了单位的管理制度，且其所在岗位已由他人竞聘上岗，该公司无法再向小刘提供适合他的工作岗位，故公司按照相应规定解除了小刘的劳动合同，并给予了小刘相应的经济补偿金。
一审法院认为，劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的解除、终止不能违反法律、法规、规章的规定。小刘与公司所签订的劳动合同明确约定了小刘的工作岗位为销售主管，公司应该按照合同约定向小刘提供工作岗位，而该公司在并未与小刘协商的情况下，擅自将该岗位作为竞聘对象，其行为违反了双方的合同约定。而其在小刘拒绝参与竞聘后，又以小刘未参加岗位竞聘，不适合所在岗位的工作为由与原告解除劳动合同，缺乏法律依据，其决定应予撤销。故原告要求撤销被告于 2009 年 2 月 27 日作出的《协商解除劳动合同通知书》的请求，本院予以支持，双方应继续履行原劳动合同。
公司不服判决，仍持原诉意见上诉至二审法院，二审法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
案例评析
本案的焦点在于公司是否可以随意调整变更小刘的工作岗位，以及公司向小刘发出的《协商解除劳动合同通知书》是否合法有效。对于上述问题，我们可以从以下方面加以分析：第一，工作岗位的调整属于对劳动合同内容的重大变更，应当协商一致并采用书面形式，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝，劳动合同应当按原约定继续履行。北京市某医药公司在未与小刘协商一致的情况下就对小刘所在岗位实行竞聘上岗制度，故其与小刘协商解除劳动合同的前提就是违法的。第二，劳动合同的解除是否经过了合法有效的协商。“协商解除”和“竞聘上岗”的法律性质不同。“竞聘上岗”属于劳动合同变更，而“协商解除”则属于劳动关系的解除。劳动关系的解除对于用人单位和劳动者而言都是非常重要的行为，故而双方的协商是否平等自愿，是否存在用人单位“欺诈、胁迫”的情况就非常重要了。从本案的情况来看，公司并未与小刘进行沟通与交流，只是在小刘拒绝参与竞聘后，以单位没有小刘的工作岗位为由就向小刘发出了协商解除劳动合同的通知。因为该公司与小刘解除劳动合同并未与小刘进行过平等自愿的协商，故其解除劳动合同的行为是缺乏合法依据的，故而小刘的诉讼请求得到了法院的支持。
笔者结合本案以及实践中竞聘上岗需要注意的事项进行分析，以方便用人单位防范和规避法律风险。
“竞聘上岗”不能强制实施竞聘上岗实际上是协商变更劳动合同的一种特殊形式，只不过一般的合同变更是用人单位与劳动者进行一对一的协商，而竞聘上岗是用人单位通过公开竞聘的形式同时与多人“协商”。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。如果劳动者参与竞聘岗位成功，意味着双方就岗位变更达成一致；如果劳动者没有竞聘成功，则意味着双方协商未达成一致，劳动者应回原岗位继续工作，用人单位不能以未竞聘成功为由与劳动者解除劳动合同。因此，竞聘上岗不能强制实施，否则会把用人单位置于较大的法律风险当中。
要制定合理合法的“竞聘规则”竞聘上岗可以激活企业内部的人力资源，使每一个岗位都有合适的人，每一个人都有合适的岗位，最终达到用人单位和劳动者同发展、共进步的结果。但是想要通过竞聘上岗实现选拔人才的目的，则需要制定一整套的合理合法的“竞聘规则”。用人单位要通过“竞聘规则”对竞聘上岗的流程、员工的去向、竞聘落选员工的安置等步骤提前做出详细的规划。竞聘规则的制定要有劳动者的参与，并以适当方式向劳动者公示告知。
在此种情况下，如劳动者仍愿意参加竞聘，则相关的规则就对其具有约束力，其必须遵守上述规则。如用人单位在实行竞聘上岗前没有制定相应的规则，或者制定竞聘规则的程序不合法，那么竞聘失利的劳动者很可能将用人单位诉至法庭，从而影响“竞聘上岗”的合法性，不仅难以达到竞聘上岗的目的，还会给用人单位带来较大法律风险。
与竞聘失利的劳动者协商解除劳动合同《劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。用人单位依照法律规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，只需要向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，如果被认定为违法与劳动者解除劳动合同，则需向劳动者支付经济补偿金标准二倍的赔偿金。因此，双方达成一致意见后解除劳动合同更有利于缓解劳资矛盾，提高企业的管理效力，所以在处理劳动者离职纠纷时，协商解除劳动已经成为大部分用人单位裁员的首选方案。用人单位在实行竞聘上岗时，也可以与不参与竞聘上岗的劳动者或者落选劳动者协商解除劳动关系，从而降低法律风险。
用人单位与劳动者协商解除劳动合同时需要签订协商解除劳动合同的协议。该协议的签订应该是合法、自愿且经过双方充分协商的，用人单位要把各种法律风险告知劳动者，并保存好证明解除劳动合同系双方自愿行为的证据，做好协商解除的风险防范工作。
当前竞聘上岗在激活机构人力资源方面正越来越显示出其独特的优势作用，相关用人单位在实行竞聘上岗时一定要遵循“公正、公开、透明”的原则和“标准明确、程序规范、竞争公平”的要求，以进一步提高人才“竞聘上岗”的科学性和有效性，只有这样，才能真正达到竞聘上岗的目的。
