业务外包,作为新型的经营模式正在邮政企业大力推进。这既是促进邮政企业转型升级,提高核心竞争力的迫切要求,也是适应新 《劳动合同法》严格控制劳务派遣用工,缓解人力资源成本压力的应对之策。各地在不断实践与探索中,取得了一些成功经验,但也显现出一些不规范的做法。
因此,必须加强法律政策研究,理清有关法律问题,做好顶层设计,保障业务外包工作正确实施。
1 业务外包的法律属性
业务外包,是指企业利用专业化分工优势,将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织完成的经营行为。业务外包是充分利用外部专业化资源创新经营管理的模式,通过将非核心业务外包,企业可以集中精力用于自身核心业务,优化组织结构,降低人力资源成本,最大限度地发挥自有资源的效率,提高企业对市场环境变化的反应速度和适应能力。国外业务外包发展已经非常成熟,形成了一个潜力巨大的外包服务市场。近年来,国内业务外包发展也非常迅速,在银行、保险、电信、图书馆等领域得到了广泛运用。
从法律角度来看,业务外包中的发包方与承包方是基于平等合作产生的合同法律关系。业务外包涉及的合同类型比较广泛,如承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、服务合同等。其中,承揽合同是典型提供劳务的合同,确立了所有提供劳务合同的一般规则。讨论业务外包的法律关系,可以承揽合同为基准。我国 《合同法》第二百五十一条第一款规定: “承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”
根据 《合同法》关于承揽合同权利义务的规定,业务外包合同是以完成一定的工作为目的,承包方应当按照与发包方约定的标准和要求完成工作,并交付工作成果;发包方主要目的是取得承包方完成的工作成果。法律语境下的业务外包,发包方并非需要承包方提供的劳务,而是物化的工作成果。
换言之,承包方完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上,与工作成果相结合,才可以实现业务外包的价值。业务外包风险负担方面,承包方应当承担取得工作成果的风险,对工作成果的取得承担全部责任,发包方原则上不承担与此相关的风险责任。
从风险控制的角度来看,业务外包也不宜认定为委托合同的法律关系。根据我国 《合同法》有关规定,委托合同与承揽合同的区别主要有三点:一是承揽人须完成合同约定的工作,“完成”意味着承揽注重劳务的结果,而非劳务本身。
二是原则上承揽人可以自行选择完成工作的方法,而受托人须依据委托人的指示处理委托事务。三是除非存在定作人指示或者选任的过失外,承揽人应当自担风险;受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,则可以要求委托人赔偿损失 (《合同法》第四百零七条)。由于邮政企业的外包服务提供商需要派驻员工,还要使用邮政企业的设备、设施及用品用具,以委托合同形式体现外包服务,易与劳动关系混淆,面临风险较高。因此,除少数法律界限非常清晰的情形之外,业务外包不宜采用委托合同的形式。
2 业务外包与劳务派遣的区别
2012年修改后的 《劳动合同法》颁布后,一些用人单位以业务外包、劳务承揽等方式加以应对。但在与外包服务提供商签订的合同中却充满了劳务派遣的色彩,将业务外包异化为劳务派遣关系。 《劳务派遣暂行规定》第27条规定:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”因此,必须理清业务外包与劳务派遣的关系,让业务外包名副其实,避免形成假外包、真派遣的困境。根据有关法律规定,业务外包与劳务派遣存在以下不同:一是标的物不同。业务外包不仅要求承包方提供一定的劳务,更为重要的是提供相应的工作成果。劳务派遣则是劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者,即劳动力是劳务派遣关系的标的物。这直接导致二者在计酬方式上存在明显不同,业务外包按量计酬,劳动派遣则按人头计酬。二是员工的人身依附性不同。业务外包中发包方对承包方的员工没有直接的指挥、管理权,发包方仅可以对承包方完成业务外包的工作进行必要的监督检查、考核评价。劳务派遣关系中,被派遣的劳动者则要服从用工单位指挥、命令,遵守用工单位的规章制度。这意味着,业务外包合同中不宜存在对承包方员工进行直接管理的条款。三是对外承担法律责任的主体不同。在业务外包中,承包方对第三人造成损害或造成自身损害的,发包方一般不承担赔偿责任。劳务派遣中,被派遣的劳动者因执行工作任务造成他人损害的,由用工单位承担赔偿责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。这就要求承包方在业务外包活动中自担风险,并对所属员工承担工伤保险和安全生产事故赔偿责任。
针对邮政企业业务外包过程中,承包方需要派驻员工的实际情况,业务外包合同除要明确业务外包具体项目与质量标准之外,重点要理清发包方与承包方派驻员工的法律关系。这包括:明确承包方与派驻员工签订劳动合同,承担社会保险责任,提供派驻员工的名册;在派驻员工违反发包方的规章制度或给发包方造成经济损失时,承包方应当承担相应的违约赔偿责任。发包方通过承包方对派驻员工进行间接管理,实现对发包业务工作的进展与完成质量的监控。实行业务外包经营模式后,承包方派驻员工与发包方已经不存在劳动法律关系,因此,在合同工或劳务派遣工转制为外包服务提供商员工时应当履行必要的法律手续,与原用人单位解除或终止劳动关系,依法给予必要的经济补偿,然后与外包服务提供商重新建立劳动关系。这样一来,所涉及员工可以明确自己劳动关系的变化,避免由于劳动关系不清晰,导致与发包方形成劳动争议。
3 邮政服务实施业务外包分析
邮政服务包括收寄 (营业)、分拣 (含封发)、运输 (含转运)、投递 (派送)环节,各个业务环节进行外包必须统筹考虑,稳步推进,符合公共政策目标和邮政普遍服务监督管理的规定,维护邮政网络的完整性与统一性;针对不同情况,采取相应对策。
3.1 分拣、运输业务环节外包
分拣、运输业务在整个邮政服务过程中相对独立,其中某些作业环节 (例如:邮件装卸、报刊分发、县域邮路)可以纳入非核心业务范畴。其他寄递服务企业也在探索采取外包形式,降低运营成本,实现资源共享。因此,邮政企业可以进行实质意义的外包,选择具有相应资质的外包服务提供商,按照承揽合同权利义务要求,签订规范的外包服务合同。分拣、运输业务环节的外包,应当注意维护邮政网络的完整性与统一性。《邮政法》第八条第四款规定:“提供邮政普遍服务的邮政设施组成的邮政网络是国家重要的通信基础设施。”这一规定不仅明确了邮政网络的重要地位,也揭示了邮政网络是邮政企业的核心资源。实施业务外包只能是分拣、运输环节的非核心业务,干线邮路、重要的邮件处理中心不应当实施业务外包,以避免造成邮政网络碎片化、弱化对邮政网络的控制力,导致无法应对寄递渠道的突发事件,降低邮政企业寄递服务的核心能力。
3.2 投递 (派送)业务环节外包
投递服务直接影响着邮政服务质量,许多邮政服务的法律纠纷就因投递服务质量瑕疵所引起;而且,邮政投递服务在一定意义上也标志着公共服务的水平。所以,投递环节的外包应审慎对外,不宜出于规避 《劳动合同法》的目的,将整个投递环节外包。但由于网购业务的快速增长造成快件(小包)业务量的增大,国家以及地方对邮政普遍服务邮件投递深度的提高,投递环节成为制约邮政服务的瓶颈,投递服务的末端环节 (农村偏远地区、城市社区)委托给具有资质的外包服务提供商,不失为可行之策。同时要与邮政便民服务站、村邮站等有机结合起来,采取业务外包、特许加盟等形式,提高末端投递服务水平。必须指出的是,尽管委代办可以纳入业务外包的范围之内,但考虑到委代办与劳动关系极易混淆,实践中也多次出现法院将委代办确认为劳动关系的司法案例。因此,委代办模式应当审慎使用,不可再形成新的用工隐患。
3.3 营业窗口服务业务环节外包
考虑到邮政企业按照国家规定承担着提供邮政普遍服务的义务,邮政营业窗口服务外包应审慎对待,并要遵守国家以及地方关于邮政营业场所自办转为代办的监督管理规定。
在邮政营业局所实施委代办经营模式下,由于邮政企业对委代办局所控制力减弱,服务质量将会受到不同程度影响。其结果不但要承受邮政普遍服务不达标的法律责任 (《邮政法》第六十七条),还要面临邮政普遍服务评估考核及与之相关的保障措施落实程度的风险。至于邮政储蓄、代理保险业务本身就属于代理业务,不宜再次委托给他人经营,而且这些业务为法定许可业务,未经金融监管部门同意外包于他人势必构成违规。实践中,对农村偏远地区邮政营业场所可以采取非全日制用工或者其他形式 (规范的业务外包、委代办)解决,既可以保障公共政策目标的实现,有效规避监管政策风险;也可以降低邮政企业运营成本。
4 邮政企业业务外包风险管控指引
根据 《合同法》等有关法律规定,结合财政部颁布的《企业内部控制应用指引第13号———业务外包》,业务外包风险管控方面应当注意以下问题。
4.1 准确界定业务外包具体范围
邮政企业的业务品种非常复杂,涵盖寄递服务、金融服务、商品分销、代理服务,这其中既有法律规定邮政企业经办的业务 (《邮政法》第十四条),也有邮政企业自主开办的业务;既有邮政普遍服务业务,也有商业化竞争性业务。邮政企业的业务流程非常复杂,仅就寄递服务而言,包括收寄、分拣、运输、投递环节。从业务运行的形态来说,可以划分为主营业务 (核心业务)、兼营业务 (外围业务)、辅助业务 (保障支撑业务)。国务院 《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》 (国发 〔2014〕26号)要求,引导企业进一步打破大而全、小而全的格局,分离和外包非核心业务,向价值链高端延伸。因此,业务外包应限定于非核心业务,避免将企业的核心业务外包。核心业务是决定企业核心竞争力和发展前景,并保持稳定利润来源的业务。邮政企业核心业务的界定必须从我国国情出发,考虑到邮政企业的长远发展。要避免急功近利将核心业务外包于他人,导致不但竞争性业务不再具有主导地位,而且邮政普遍服务提供商的法定地位也会受到挑战。以邮件寄递为主要内容的邮政服务是保持邮政企业核心竞争力的业务,关系到邮政企业的生存发展,尤其是投递、营业环节,确定实施外包必须审慎对待。业务外包的具体范围主要应限定于外围业务、支撑保障类业务,如商业信函的打印封装、报刊配送、邮件分拣及装卸、农村支线邮路、末端投递、客户服务等。
4.2 选择好业务外包服务提供商
外包服务提供商应当满足以下条件:一是依法成立和合法经营的专业服务机构或其他经济组织,具有相应的经营范围和固定办公场所。二是应当具备相应的专业资质,其从业人员符合岗位要求和任职条件,并具有相应的专业技术资格。三是外包服务技术及经验水平符合本企业业务外包要求。邮政企业选择的外包服务提供商应当具有法人资格,不宜选择不具有法人资格的个体工商户或者个人独资企业、合伙企业,按照 《劳动合同法》第九十四条的规定,在个人承包经营对劳动者造成损害的情况下,由发包方 (邮政企业)承担连带赔偿责任。为避免业务外包与劳务派遣相混淆,不宜将劳务派遣企业或者经营范围中有劳务派遣业务的企业作为外包服务提供商。邮政企业与外包服务提供商之间也不宜存在隶属、挂靠、控股、投资等关系,实践中采取合作投资的做法,由于与关联企业进行交易的风险较大,并且一旦发生重大安全事故或者侵权损害难脱干系,应当审慎对待。根据业务外包内容的不同,邮政企业可以要求外包服务提供商具有物流服务 (运输、仓储、装卸、盘驳、揽收、加工、整理、配送、货代等)、信息服务、广告服务、物业服务等经营范围,但不宜要求其具备业务外包、劳务承揽资质或者具有依照协议代理邮政业务的经营范围。选择外包服务提供商应当引入竞争机制,采用招标、竞争性谈判等方式,择优外包。
4.3 签订规范的业务外包合同
业务外包合同是明确邮政企业与外包服务提供商双方权利义务的法律载体,必须做到条款齐备、权利义务关系明确。业务外包合同主要内容包括:主体声明、业务外包项目内容和范围、工作标准和规范、费用标准和结算方式、双方权利义务、保证和承诺 (员工管理)、邮政安全与安全生产、商业秘密和知识产权、通知、违约责任、不可抗力、争议的解决、履约保证金、合同期限、合同终止、附则等内容。还要将业务外包工作需求、外包服务工作标准和规范、外包服务考核评价标准、外包服务费用结算标准列为附件,保障合同的有效实施。业务外包合同文本以交付工作成果作为核心用语,避免使用委托、代办之类的词语。
签订业务外包合同必须与劳务派遣协议的条款相区分,其中费用结算、外包服务提供商从业人员管理、民事责任承担尤为注意。明确业务外包项下的从业人员与外包服务提供商建立劳动关系,并承担用人单位相应的责任和义务。业务外包合同对服务提供商使用邮政标识应严格控制,并要符合法律规定 (《邮政法》第二十八条第三款),服务提供商使用邮政企业的场所、设备、用品用具应明确承担的义务和责任。
4.4 强化业务外包管理
制定邮政服务业务外包管理指引,明确业务外包制度、工作流程和相关要求。采取有效的控制措施,确保外包服务提供商严格履行业务外包合同。对外包服务提供商的履约能力和工作成果进行持续评估,根据考核评估结果支付外包服务费用。对于重大业务外包应当密切关注外包服务提供商的履约能力,建立相应的应急机制,避免业务外包失败造成邮政企业经营活动中断。
参 考 文 献
1 胡康生.中华人民共和国合同法释义,北京:法律出版社,2009
2 赵勇峰,刘妍.论劳务合同的类型,黑龙江省政法管理干部学院学报,2008,1
3 徐 姝.西 方 业 务 外 包 研 究 成 果 评 介.外 国 经 济 与 管 理,2003,12
