一、平等权概述
据《现代汉语词典》解释,"平等"的含义是:
( 1) 是指人们在社会、政治、经济、法律等方面享有相等待遇.( 2) 泛指地位相等.综合起来就是: 人们在社会上处于同等的地位,在政治、经济、文化、法律等方面享有相等的待遇.17、18 世纪资产阶级的启蒙思想家们,如英国的洛克和法国的卢梭,提出了"法律面前人人平等"的主张.随着资产阶级革命的不断深入,各国资产阶级相继用法律文件确认了平等权.如 1776 年美国《独立宣言》宣布: "人人生而平等",这是首次以宪法文件的形式确认了天赋人权学说和公民普遍平等的自然法理念,是平等权的雏形.在国际法层面,许多的国际公约也都规定了平等权的内容,比如《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等都有不同形式的规定.
公民平等权指的是公民在政治经济和社会的一切领域内依法享有的同其他公民同等的权利,是不因任何外在差别而给予区别对待的一种权利,[1]所有公民享有同等的权利和承担同等的义务.平等权表现为三种形态: 结果上的平等,形式上的平等,实质上的平等.结果上的平等,即无论公民在社会生活和社会活动中表现如何,彼此能力差距多大,他们获得的结果( 待遇或权利) 都一样.形式上的平等是指机会平等,即在各种社会生活和活动中,每个公民的出发点都是一样的,确保每个人站在同一个起跑线上去竞争.它所关注的是各个人在其人格的形成发展或权利的享有实现过程中的机会上的均等,其主旨是反对差别对待,至于结果怎样,并不是它首要考虑的问题.实质上的平等,是指根据人的差异,分别采取相应的方式,对各个人的人格发展和权利实现进行实质意义上的平等保障."实质上的平等原理则主要适用于以下两种情形: 第一,在权利的主体上,男女平等、人种平等和民族平等的实现,就是实质上的平等原理所期待的客观结果; 第二,在权利的内容上,实质上的平等原理则主要适用于对社会经济权利的保障,其目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在地所期待的那种主体之间的对等关系."实质上的平等或比例平等要求在同一类人中,对同一类权利的处置所遵循的规则相同.现实社会中人和人之间的权利并不相同,这是因为法律对他们进行了不同的分类所致.由于不同类别的人之间是不平等的,所以分类的标准和过程就具有了异乎寻常的重要地位.立法的关键,就是对相关人进行准确合理的分类.在就业平等权的实现中怎样分类关系到平等权能否真正实现.
二、关于就业中的平等权
就业平等权不仅是一项民事权利,也是公民的基本权利之一,它是关乎公民谋生和获取社会地位、取得尊严的一项权利,是公民宪法上的平等权在劳动领域的延伸和具体化,是国家应当通过积极作为保护的社会经济权利.就业关乎个人的生存和发展,每个有劳动能力的人都应有获得工作的权利.
但是形形色色的歧视一直存在,歧视作为一种社会人际关系的产物和状态,是指人对人的一种不应有的不平等的低下看待,[2]就业歧视就是在就业过程中特定群体遭受到的区别于其他群体的不平等对待.
平等的本质就是同等情况下应当获得同等对待,而反对任何特权和不合理的差别对待.所谓的区别对待应当是指对某一特殊群体采取不同于其他群体的对待方式,包括两种形式,一种是歧视,一种是优待.问题的关键是把某一特殊群体划归为特殊群体的分类标准是什么,这样的分类标准是否符合宪法精神和基本人权.就业当中若把某一群体当作特殊群体来对待,那么划分这一群体为"特殊"的理由是否合理是认定是否构成歧视的关键.有学者将就业歧视的主要形式分为性别歧视、年龄歧视、学历歧视、相貌歧视、地域歧视、户口歧视、工作经验歧视、健康歧视、身高歧视、血型歧视、姓氏歧视等,近年来甚至出现了星座歧视等新的形式.
上文论述的平等权的三种形式实则是基于区别对待是否合理而进行的分类标准,那么,就业平等权究竟应当是哪个层面上的平等? 笔者认为,应当对于各种不同的歧视类型分开来看,各个具体的"人"存在着较大的差异是一个客观存在的自然现象,许多差异特征是与生俱来的,如种族、性别、外貌、血型等.这种自然差异是个人无法选择的.而平等作为一种宪法权利,就在于消灭这些先天自然因素给人带来的现实的不平等,以保障人们在各种社会活动中起点上的平等.因此,基于先天自然因素决定个人就业机会的不同是不正当的,从而构成歧视.如以上列举的性别歧视、相貌歧视、健康歧视、身份歧视、身高歧视等.对于这种歧视一般应当给予的保护是形式平等,也就是使每个人都站在同一个起跑线上,而不依据先天性的条件对人进行分类从而给予不同的对待.形式平等就是意在反对以身份、地位等为基础的特权,它关注的是各个人在其人格的形成发展或权利的享有实现过程中的机会上的均等.但是一些由于先天条件而形成的弱势群体,如妇女和有色人种,单纯给予形式平等层面上的保护并不能消除不平等.在某些情况下,对资源、资格、资质明显不一的人,不计较他们之间切身的差别,一律给予同等待遇,反而是一种歧视.给弱小的处在不利地位的社会阶层以帮助和特殊关怀是迈向平等的,而不是相反,其用意应当是校正不利团体遭受的不公平,其目的不是扩大人的不平等,而是缩小差距.这种情况下就应当给予合理的差别对待即优待,比如,在相关政策中对用人单位录用妇女或者有色人种的比例进行规定.
对于由于后天竞争的结果而导致的自获性的不同如知识、学历、经验、能力等方面的差异而采取不同的对待方式,通过个体竞争来实现资源配置是具有正当性的.但是,对于先天自然条件和后天自获条件的区分,并不能单纯以人的出生为划分标准,而要看这种差异是否由后天个人的主观努力造成.如工作经验对于大学生来说是先天自然因素而不是后天自获因素,因为大学生没有走上社会,不可能获得工作经验.因此,基于工作经验而将求职的大学生拒之门外,应构成就业歧视.另外,并非所有基于先天自然因素的区别对待都是不正当的,也并非所有基于后天自获因素的区别对待都是正当的.基于先天自然因素的区别对待不构成歧视的例外是: 职业的内在需要和保护弱势群体.二者构成先天自然因素的区别对待的正当理由.前者如艺术、体育、模特等职业对相貌和身高的限制,后者如法律对妇女和未成年人等的特殊保护.基于后天自获因素的区别对待的正当性例外是: 因违背了用人的比例原则而将某一就业群体置于不利地位,如学历要求是否构成就业歧视就要进行具体分析.笔者认为,一般情况,学历要求不构成就业歧视.但是,当学历要求远远超出用人单位工作职位的需要,工作职位与学历要求远不匹配,完全可以用较低学历的人取代,亦即违背了用人的比例原则.这无疑会使低学历者在就业过程中处于不利地位,如当今大学生就业市场不理性的人才高消费,从而造成大专毕业生就业难,就构成就业歧视.
三、我国就业平等权状况分析及实现路径
我国法律体系对于就业平等权这项权利的保护有宪法层面的也有一般法律层面的,宪法层面上我国《宪法》规定: "公民有劳动的权利."且"公民在法律面前人人平等."《劳动法》第十二条规定: "劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视."第十三条又专门对性别歧视作了规定: "妇女享有与男子平等的就业权利."但是法律只给出了四个禁止产生歧视的方面,对于救济途径也无法可依.2007 年我国出台了《就业促进法》,第三章对就业歧视问题进行了专章规定,分别对政府以及用人单位的责任以及对性别歧视、健康歧视、农村户籍歧视、少数民族就业照顾问题都进行了规定.这不得不说是反就业歧视方面的一大进步,说明当今中国立法对就业歧视问题已开始逐渐关注.虽然相比于《劳动法》的规定,在四项列举后加了"等",但对于就业歧视仍未作出明确的界定.具体的歧视禁止条款太过原则性,可操作性不强.在救济方式上,"法律责任"一章中规定了受歧视者可向法院提起诉讼,却未专门对用人单位实施就业歧视的法律责任具体规定.
我国就业歧视领域近年来一直非常受人关注的问题之一是乙肝患者歧视的问题,这方面的案例不胜枚举,比如我国"乙肝歧视第一案",当事人张先着报考公务员体检时,被查出是乙肝病毒携带者,该市人事部门以此为理由不予录用.2003 年 11 月 10日,张先着将芜湖市人事局告上了法庭.法院最后判决人事局具体行政行为事实依据不足予以撤销,除此之外用人单位没有再承担任何法律责任.显然对于乙肝患者的就业歧视如果不是属于特殊的职业需要,这样的区别对待就是不符合比例原则的,是出于先天性的条件而违反形式平等的.
在大学生就业方面,就业歧视更加明显,比如随着一个又一个的"最难毕业季",教育部和人社部下发了多个通知,禁止用人单位在招聘启事中规定"必须为 211 和 985 工程院校毕业"这样的条件.
用人单位规定这样的条件从法经济学的角度看,不外乎是出于降低信息成本的考虑,首先,考入 211 和985 工程院校的学生大多数是比其他院校的毕业生在智力和学识水平上要优秀; 其次,我国目前的高等教育体制下,211 和 985 工程院校获得的资源和机会要远多于普通院校,因此这些院校毕业生的培养质量普遍好于其他院校.用人单位在这些高校当中挑选应聘者比在所有高校中挑选要付出更少的信息成本.从平等权的角度出发,这样的分类标准是违背宪法精神的,这样的条件限制和任何工作的具体要求都是无关的,把处于多数群体的非 211、985 工程院校的毕业生挡在了很多就业机会的门外,长此以往会造成这些群体始终处于弱势地位,阻碍了社会阶层上升之路,对于整个社会的稳定和长期发展也毫无益处.即便从效率的角度出发,这样的规定对用人单位而言意味着成本的增加,也必须服从于客观价值秩序.但是规定出台后用人单位虽不会明文规定这样的条件,却很可能转变为隐形条件,这种没有明显违法后果的规定也只能是一张"写着权利的纸",有些用人单位依然有恃无恐,比如,国家电网的主要招聘启事中,对于应届毕业生的条件设置中未规定 211 或者 985,但是对于每一个招聘专业都规定了"生源的主要方向",基本上都是本专业在全国排名前十位的高校,虽然未出现 211 或者 985字样但却更变本加厉.作为国企本应该承担更多的社会责任,而今非但不履行责任还公开地进行就业歧视,可见这种规定实效几何.
在这样的状况下如何加强实际规制,切实地减少和消除就业歧视,维护基本权利是当前之务.首先,立法上应当明确地界定就业歧视的含义以及违反就业平等权的法律后果.其次,除了法院诉讼之外,我国可以提供更多救济途径,因为诉讼证据的取得对于当事人来说几乎不可能,且时间成本的消耗对于当事人来说难以承担.在此方面可以借鉴美国的制度,采取行政方面的措施,成立专门的保障就业平等的委员会帮助当事人保障权利,通过行政的力量有效率的解决问题.
在司法方面也应当出台更细致的规定,对于就业歧视的认定应制定更具可操作性的标准,一方面要明确构成就业歧视的要件有哪些,使法官有一个明确可判断的标准; 另一方面要对实质平等和形式平等的适用情形作出原则性加列举性规定,还要明确对歧视的司法审查步骤,比如在美国,法官有权对用人单位的用人条件进行审查,首先,法官要审查用人单位的用人条件是不是合理的,其次,要审查这种条件是不是必要,且不能更改的,通过这些细化的可操作性的标准来发挥司法审查的作用.在政策制定方面,在当前的社会经济状况下,从实现实质平等的角度可以对用人企业施加更多的要求,尤其对于国有企业、政府部门等可以对其招聘某些弱势人群的比例作出规定以优待实现实质平等.
参考文献:
[1]廉希圣. 中国宪法教程[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1999.
[2]都玉霞. 论平等权的立法保护[J]. 政法论丛,2006( 3) .
