2012年末，招商银行向离职员工索赔天价违约金一案造成了不小的舆论轰动。招商银行南昌分行员工马某于2012年2月离职，并转投同市另一家金融机构。此前招行与马某的劳动合同中带有竞业限制条款，规定马某在离职两年内不得到江西省内其他金融机构任职，竞业限制经济补偿金为350元/月（南昌市最低生活保障标准），违约金为离职前12个月包括工资、奖金等全部收入的10倍。马某离职前相关收入为24.7万余元，因此遭到招商银行索赔247万余元，后经劳动仲裁确定为相关收入的3倍，即74万余元。
本案引发了学界许多质疑。大部分的意见倾向于认为招行滥用竞业限制制度设置霸王条款，侵害劳动者的自主择业权。离职员工马某亦认为招行竞业限制条款应属无效，原因有二：①马某非高级管理人员，只是一般员工；②经济补偿金过低，而违约金过高。需要肯定得是，出于对商业秘密的保护，用人单位可以同员工签订竞业限制协议，于法有据。但由于我国目前立法对竞业限制违约金条款的规定不够详尽，导致该条款的滥用成为可能。因此，如何完善相关法律制度，使竞业限制能够真正发挥其本来功效，已经成为亟需思考的问题。
本文仅对银行从业者中的一类特定人员———理财经理的竞业限制违约金进行分析。
1 相关概念简述
1.1 竞业限制违约金的概念
在市场竞争过程中，用人单位人才的流失有时会导致商业秘密的泄露，从而使用人单位蒙受不公正的损失。为保护用人单位的竞争利益，我国《劳动合同法》第23条规定“……对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”所谓“竞业限制”，《劳动合同法》第24条亦从侧面给出了解释：
“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务……”依据法律条文的大意，学者们对竞业限制给出了一系列定义，如“竞业限制，又称‘竞业禁止’、‘竞业避让’，指用人单位与劳动者约定在解除或终止劳动合同一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或自己开业生产或经营同类产品。”当然，竞业限制亦或竞业禁止的概念不限于此。有学者认为，竞业限制不仅存在于离职之后，在任职期间同样存在。同时，作为竞业限制违约的责任形式，法律亦对竞业限制违约金进行了规定。《劳动合同法》第23条规定：“……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”综上所述，笔者认为，竞业限制违约金是指劳动者违反与用人单位依法订立的竞业限制约定时，向用人单位给付一定金额的法律责任形式。
1.2 银行理财经理简述
银行理财经理是银行中的一类特定服务人员，其主要职责是为有理财需求的个人银行储户提供理财建议、设计理财方案，并按照储户要求为其配置理财产品。虽然理财经理多以“咨询顾问”的形式示人，但就银行内部对于理财经理的考核指标来看，理财经理的业绩是由金融产品的销售量决定的。同时，理财经理的工资、绩效奖金等，亦与销售量或销售任务完成百分比挂钩。这说明银行理财经理实质上属于银行的销售人员。
与招行天价索赔案中离职员工系“一般员工”不同，作为销售人员的银行理财经理具有一定的身份特征。目前绝大多数银行在经营过程中，会将在本银行开户客户的身份及财产资料进行汇总，提供给理财经理，由其对该部分客户资源进行深入开发，提高金融产品销量。理财经理由此掌握了银行零售业务领域的客户资源。同时，理财经理在与客户进行沟通的过程中，可以与客户建立个人之间的信任关系。这种信任关系可以使客户在金融产品市场信息不对称的情况下，将理财经理的建议作为首选，而不是亲自去评价金融产品的好坏。这种购买行为的决定因素的转变，使理财经理在一定程度上可以将银行客户资源“私有化”。这样当理财经理离开任职银行时，就有可能带走银行的客户资源。
近年来，随着国内个人理财市场的快速发展带来了两种变化，一是银行理财经理紧缺，二是银行个人理财业务同质化日趋严重。这使得理财经理的流动性大大提高。成熟的理财经理在任何一家银行都可以很快上手业务。当不同的银行雇主的待遇差距足够大时，理财经理就会选择“另谋高就”。为防止理财经理流失，银行通过签订竞业限制协议，约定天价的违约金，从而导致不公平现象产生。
2 理财经理竞业限制违约金的法理分析
2.1 基于法益的分析
违约金作为竞业限制协议的责任承担形式，本质上是对自由竞争的限制。这种限制的目的旨在保护另一法益，即市场秩序。竞业限制协议及违约金条款，实质上体现的是用人单位竞争秩序利益与劳动者的自由择业权及其背后的自由竞争条件下人才充分流动这两类社会利益的角逐。长期的司法实践对于两者的抉择给出了答案。在英国普通法领域中，Mitchel v.s.Reynolds一案具有较强代表性。
该案判例认定推定限制自由竞争不合法为原则，但限制合理例外。从目前世界各国的立法情况看，当涉及商业秘密保护时，竞争秩序利益的保护显然得到了偏爱，即所谓“合理限制”。这说明商业秘密泄露导致竞争秩序崩溃对社会利益的危害更大一些。出于利益衡量考虑，法律在法益保护上选择了前者。
然而这并不意味着在任何情况下，竞争秩序利益都优于劳动者自由择业权及自由竞争利益。除商业秘密保护外，基于其他目的对自由竞争进行限制的合理性，司法实践并未予以普遍的认可。这说明竞争秩序利益是否处于优势地位，亦要分析竞争秩序利益的产生原因及类型。
2.2 理财经理竞业限制违约金的应然状态
就银行通过竞业限制协议约定天价违约金而言，我们需要对银行采取这一行为的主观动机进行分析。从理财经理的特点看，银行无非是想防止客户信息资源的外泄以及理财经理的流失。对于第一种情况，客户信息资源在一定程度可以认定为商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密的措施。首先银行有义务对客户的身份及财产信息承担保密义务。即便是在银行内部，也只有如理财经理这样特定岗位的人员才有查询客户信息资源的权限。其次，客户信息资源可以为银行销售金融产品带来便利。拥有客户信息资源，不仅可以与客户建立联系，还可以对客户进行财务状况分析，使银行在更加了解客户的基础上，更有针对性的对客户进行营销。客户信息资源一旦被竞争对手获得，那么银行基于客户信息资源所获得的竞争优势将被削弱。最后，客户信息资源在很大程度上不为公众所知悉。但有学者对于商业秘密的认定提出了不同的观点，即：“任何企业都有商业秘密存在”，“竞业限制必须限于重要商业秘密”。另外，“如果客户是原告产品公知的购买者，原告就没有商业秘密存在。”笔者认为，客户信息资源具有商业秘密应具备的特点，并且具有一定的重要性，但这种重要性是有限的。因为客户信息资源是影响银行金融产品销售的因素之一，而非关键性因素。抛开客户信息资源，银行亦可以通过完善理财产品设计、加强广告营销的方式提高销售额。另外，客户信息资源的共享，虽然对银行本身不利，但对于消费者来说，可以使其有机会体会更多的金融产品服务，扩大选择面，有利于消费者权益的保护。而对于第二种情况，银行并非出于保护商业秘密的主观目的，实际上是在借用竞争限制协议，刻意的为人才流动设置壁垒。这种“醉翁之意不在酒”的行为，实际上是为维护个体利益而侵害社会利益，法律不应予以支持。
应该说，银行与理财经理签订竞业限制协议的是有一定合理性的。在防止如竞争对手通过挖角理财经理抢夺客户信息资源等恶性竞争行为上，竞业限制协议能够起到一定的积极作用。但由于客户信息资源作为商业秘密来说重要性有限，因此竞业限制违约金不宜设置过高，更不可设置天价违约金，以保护商业秘密为名，行限制自由择业、自由竞争之实。
3 现有法律制度的应用及设想
3.1 现有法律制度的应用
在通过法理分析确定了银行理财经理违约金的应然状态后，如何运用现有法律制度，使司法实践中此类案件的处理结果与法理一致，就成为了需要考虑的问题。
我国劳动法领域中，并未有对违约金数额的规定。《劳动合同法》第23条规定用人单位为保护商业秘密可以与劳动者签订竞业限制协议；第24条规定了竞业限制协议的适用范围；第25条则从反面肯定了竞业限制协议可以以违约金作为责任形式。而在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《解释四》”）中，第6条至第10条仅对经济补偿金、竞业限制义务的履行和解除等方面做了较为详尽的规定。违约金作为一项依约定而成的法律责任形式，在法无明文规定的情况下，则应该尊重合同当事人双方的意思自治，依约定而行。
这就为天价违约金的设立提供了很大的可能性。实践中，无论是签订劳动合同附带竞业限制条款，亦或在劳动合同存续的情况下，新订立竞业限制协议，劳动者均处于弱势地位，很有可能为获得或保住工作而不得不接受用人单位的天价违约金条款。而这种条款在劳动法领域中未得到有效限制。
为解决这一问题，我们可以在民法领域内另辟蹊径。
劳动合同属于特殊的民事合同。按照一般法与特殊法的关系，当劳动法领域内未有规制时，劳动合同应遵循民法领域的相关规定。《合同法》第114条第二款确立了违约金适用的原则，即“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这一规定虽然通过赋予法官或仲裁员以自由裁量权而可以限制天价违约金，但将其直接用于解决劳动纠纷案件仍存在障碍，主要是因为学界普遍认为这一规定所指违约金为赔偿性违约金，而竞业限制协议因与赔偿金可同时适用，故应为惩罚性违约金，二者性质上的存在差异。即便如此，有学者亦认为可以参考《合同法》第114条的规定，赋予法官或者仲裁机构一定的自由裁量权来降低违约金金额。笔者认为，虽然赔偿性违约金与惩罚性违约金存在区别，但二者均依合同当事人双方合意约定设立，均体现意思自治。《合同法》属于私法领域，较之属于社会法领域的劳动法相关法律，显然更为重视意思自治。
在视意思自治原则为根本原则的《合同法》中，亦赋予法官或仲裁员自由裁量权以对意思自治原则形成突破，那么根据“举重以明轻”的当然解释原则，在对个体意思自治限制更多的劳动法领域内，法官或仲裁员当然亦应具有自由裁量权。《合同法》所述赔偿性违约金，旨在实现实质公平，劳动法领域所述惩罚性违约金，旨在寻求劳动者与用人单位的权利平衡。虽然保护的具体利益不同，但二者都是为了对社会运行产生积极影响而对意思自治进行了突破，异曲同工，故《合同法》规定的自由裁量权，应同样适用于劳动法领域。
3.2 合理确定违约金金额的设想
当法官或仲裁员拥有了自由裁量权，就需要考虑如何合理的确定违约金额。就银行理财经理来说，笔者认为可以做如下设想。银行通常会汇总客户名单，并做资产规模统计。这部分数据通常交予理财经理在工作中使用。法院或仲裁员可以根据理财经理管理的资产规模来确认用人单位与劳动者约定的违约金是否合理。在银行为进行客户信息汇总统计、无法确认理财经理管理资产规模时，视为银行举证不能，违约金额标准按经济补偿金一定的倍数（如1.5倍）确认。这种制度设计的理念紧扣竞业限制违约金制度所保护的法益，力图实现实质公平。同时，将竞业限制违约金与经济补偿金在一定程度上相关联，可以在关键数据举证不能的情况下亦可限制天价违约金，也使《解释四》可以对违约金条款进行间接规制。当然，这种制度设计构想需要科学的参数和计算方法加以支持，如通过管理资产规模确认违约金标准，就需要运用统计数据进行科学量化的计算。数据的搜集、参数的确定以及计算数学模型的开发等，尚需进一步研究。
4 结 语
通过以上论述可知，基于理财经理这一职位的特点，对其从业人员进行竞业限制具有一定的合理性。适当的竞业限制违约金可以有效的弥补理财经理离职导致客户资源流失而给银行造成的损失，并对理财经理在行业内的流动起合理的限制作用。这种竞业限制需在一定的范围内进行，制度的设计不应过分夸大竞业限制对社会利益的积极作用。具体的表现就是避免出现“天价违约金”，从而使竞业限制的目的变质。为此，法官应具有自由裁量权，可以在竞业限制违约金约定超出合理范围时依据该裁量权进行调整。这才是竞业限制违约金应有的面貌。今后的司法实践中，我们应该以“允许理财经理竞业限制违约金存在，并合理限制”的方针，在合理确定违约金数额以及有效运用自由裁量权方面不断探索前进。
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