金某经某有限公司工作的朋友黄某介绍进入该公司上班，双方未签订书面劳动合同。入职第二天上午，金某持单位出具的员工体检单去医院体检。体检单内容为“今今有某某前来进行员工体检，请予以接洽”，落款为苏州某有限公司人力资源部。下午 5时许在下班途中骑电动车与在道路中施工的邓某相撞。经事故认定，双方同责。公司表示不愿意为该事故负责。本案存在两个争议焦点: 一是金某和用人单位之间是否存在及如何证明事实劳动关系; 二是金某是否构成上下班途中工伤。
我国《工伤保险条例》对工伤认定范围、程序及工伤保险等作了规定。第十八条规定提起工伤认定申请应当提交的材料，包括“与用人单位存在劳动关系( 包括事实劳动关系) 的证明材料”。
由此可见，劳动关系的确认是工伤认定的前提和基础，决定着工伤责任的承担主体。本案由于双方没有签订书面劳动合同，必须首先证明双方是否存事实劳动关系，否则一切无从谈起。因此，本文着重对争议焦点一进行讨论。由于未签订书面劳动合同，本案要认定金某事故为工伤，首先要证明金某与用人单位存在事实劳动关系，否则一切无从谈起。因此，本文着重对争议焦点一进行讨论。
一、事实劳动关系
我国法律对事实劳动关系没有明确规定，学术界众说风云。
第一种观点认为事实劳动关系仅为劳动者和用人单位未按规定签订书面劳动合同，但双方已经在事实上形成了劳动给付关系的情形。第二种观点认为除上述情况外还包括劳资双方无有效劳动合同的情形或者双重劳动关系的情形。第三种观点认为上述三种情形都应是事实劳动关系。第四种观点认为事实劳动关系也是劳动关系的一种，其构成也符合主体、客体和内容三要素。笔者赞同第一种观点: 首先，劳动合同是一种继续性合同，劳动非财产一旦支付就无法恢复原状或者返还原物。王泽鉴教授认为: “为期救济，似不必采用事实上劳动关系之理论，而应限制无效或撤销之溯及力，认为意思瑕疵之主张，原则上仅能向后发生效力，对已发生之权益关系，原则上不生影响，以达保护劳动工之社会目的。”因此，无效或可撤销劳动合同并非自始无效，在宣告无效之前亦属有效，当视为劳动关系。其次，常态下的劳动多数表现为一个劳动者和一个用人单位，但经济社会多元化的今天产生了一个劳动者和两个甚至多个单位的劳动模式即双重( 多重) 劳动关系。我国法律允许劳动者同时从事两个以上并不冲突的工作，对其都描述为劳动关系。在实际中，劳动者可能只与第一个用人单位签订书面的劳动合同，此时劳动者与其他用人单位之间的关系本质上就是第一种观点所描述的情况。再次，我国《劳动法》规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。有些学者曾一度将此处“应当”理解为必须，将书面形式理解为劳动合同的成立或者生效要件，无书面劳动合同就不存在劳动法律关系。劳动法之此规定，是为了改变当时低劳动合同签订率的局面。该条的实施并没使该局面有所改变，反而使得事实劳动关系因欠缺书面要件而违法。我国法律虽规定“应当”采书面形式，但此处的“应当”并非强制性规范中的效力规定，它只是一种提示性和证据性规定，并非意味着采用其他形式的劳动合同无效。有学者就说: “事实劳动关系本身就是一种劳动关系，之所以要冠以“事实”二字，在我国特有的法律范畴中，仅表明这不是一种符合现行法律规范要求又不得不对之加以特别处理的劳动关系，这一概念的出现，本身即体现了法律的尴尬和对现状的无奈。”因此，笔者认为事实劳动关系仅指劳动者与用人单位未按规定签订劳动合同但已经形成事实上劳动给付关系的情形。
二、事实劳动关系的认定
事实劳动关系，可以将其分为“事实”和“劳动关系”两个部分，事实用来修饰劳动关系。事实是劳动关系的一种外在表现形式，事实劳动关系本质是劳动关系，事实劳动关系的认定实质上是劳动关系的认定。我国通说认为劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动关系的主体为劳动者和用人单位。劳动者是劳动力的所有者和提供者，用人单位则是生产资料的所有者、劳动力的需求者，只有在双方合作的情况下才能实现劳动过程。实践中，也存在一主体可同时提供劳动力和生产资料实现独立劳动过程的情形，但此非为劳动法所调整的劳动关系。因此，非所有劳动力、生产资料的提供者都是劳动者、用人单位，劳动关系的主体必须适格。从属性是劳动关系最核心的特点，是区分劳动关系、雇佣关系、劳务关系等相似关系的关键。劳动者为用人单位的一员，接受用人单位的管理指示从事劳动，为用人单位创造劳动成果并由此获得劳动报酬。用人单位因指示管理处于强势地位，劳动者无论是在身份上、行动上还是经济上都在用人单位控制之下。黄越钦先生曾对此论述: “凡经纳入他人劳动组织中，受指示而为劳动力之给付者概为从属劳动者。因此劳动法除对独立劳动者( 例如自由业者、承揽人，虽亦为劳动力给付者，但不受劳动法规范所及) 不适用外，凡纳入他人劳动组织，受他人指示而劳动之人即具备‘从属性’之要件。”一般来说，劳资双方在产生从属性关系的同时劳动关系自然也就产生了，因此其从属性产生的时间对劳动关系的认定重要性不言而喻。
就该时间点的问题，存在不同的看法，包括档案说、劳动合同说、用工说。档案说认为劳动者的档案在哪个单位，就是其成员。
该观点与实际不符: 从档案的存放来看，我国劳动者档案并非一定存放于其工作的用人单位，可能委托人才市场等进行托管。劳动者只有一份档案，当他分别在两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系时，档案只能存在其中的一处。从调档时间来看，档案的调入时间并非与劳动者入职用人单位的时间相同，可能先于或者后于入职时间。从档案的数量上看，有些劳动者可能没有档案，难道没有档案就不能建立劳动关系吗。因此，档案说不足以采纳。
争议最多的就是劳动合同说和用工说。劳动合同说认为劳资双方从订立劳动合同时始建立劳动关系。用工说，即从用工之日起，劳资双方建立劳动关系。当劳动合同订立时间与用工时间重合时，认为此时始建立劳动关系并无异议。但当劳动合同订立时间早于或晚于用工时间的，两时间点之间的这段时间会因学说不同而导致不同的认定结果。笔者支持用工说，我国《劳动合同法》第七条明确规定: “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”
可见，用工与否是判定劳动关系是否建立的标准。劳动关系的建立实际上是劳动力使用关系的建立，劳动合同是劳动关系建立的证明。劳资双方如果用工，则双方必定在之前或者同时达成了一致合意。当劳动合同订立时间早于用工时间时，在两时间点之间的这段时间内，用人单位没有对劳动者形成管理指导地位，劳动者不受其约束没有对用人单位让渡其劳动力，更没有形成从属关系。
反之，在用工后签订劳动合同，劳资双方从用工之日起已经形成了从属劳动，劳动合同只是对劳动关系的证明，对双方权利义务关系的确认。对于“用工”我国法律没有明确的规定，学界存在使用说和控制说两种学说。沈同仙教授认为“用”是“使用”之意，“工”含有“劳工”、“务工”、“做工”等意思，“用工之日”是指用人单位实际使用劳动力或者劳动者按照用人单位的指示实际向用人单位给付劳务之日。此为使用说，关注的是劳动力与生产资料相结合，劳动力被实际使用的事实。而控制说认为用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。其注重的是劳动力处于被用人单位控制的状态，既包括劳动力已被用人单位实际使用即在用中的控制; 也包括劳动力虽然还未被用人单位实际使用，但用人单位有权实际使用的状态。洪芳教授持此观点，认为劳动者必要的岗前培训和熟悉工作的期间，虽然没有发生劳动力与生产资料相结合，仍应当认定为发生了劳动用工，如此规定才更有利于保护劳动者的合法权益。笔者认同控制说，控制说是对使用说的扩大解释，符合劳动法保护弱者的理念。
由上文可知，事实劳动关系的认定实质上就是劳动关系的认定，必须符合主体适格、一致合意、用工三个基本条件，关键在于“用工”的判断。“用工”是劳动力被用人单位实际使用的事实以及用人单位有权使用的实际状态，“用工”与否即存在与否的判断。存在与否只有事件当事人及相关人员才知晓，一旦产生事实劳动关系确认纠纷很难凭口述辨别，需要证据予以佐证。2005 年劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系是可以参照下列凭证: ( 一) 工资支付凭证或记录( 职工发放花名册) 、缴纳各项社会保险费的记录; ( 二) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; ( 三) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; ( 四) 考勤记录;( 五) 其他劳动者的证言等。该规定存在如下缺陷:
首先，对于不存在的事实，一方当事人是无法证明的。如果劳资双方确实不存在用工，也就不存在对劳动者的工资支付、考勤，用人单位自然不能就此提供证据，难道就因此让用人单位承担举证不力的后果。
其次，实践中用人单位为了规避责任减轻负担，即使劳资双方存在用工的事实及状态，一般对此予以否认，就更不会主动提供相应的证据。再次，招工招聘“登记表”“报名表”不能单独作为凭证，必须与其他凭证共同予以证明。“登记表”“报名表”只可以看出劳动者有要约的事实，不能看出用人单位承诺的事实，因此不能直接推断出双方存在用工。最后，如果用工时间相当短，劳资双方还未有通知所说的凭证，劳动者可能会因此承担举证不力的后果。因此，通知所说的参照凭证，并不能绝对证明劳资双方存在用工的事实，必须根据个案具体分析。
三、金某与用人单位之间是否存在事实劳动关系
在该案中，用人单位和金某两者的主体适格。金某经人介绍进入该用人单位，有求职的意愿，用人单位同意接受，双方已经达成了用工的合意，但双方没有签订书面劳动合同。金某已经具备认定为事实劳动关系的两个基础要件。金某“工作”两天是否是在用人单位管控之下的从属性工作，是否已经构成了“用工”是本案讨论的第三个也是关键性要件。关键看金某提供的证据能否予以佐证用工。本案中，金某仅入职两天，用人单位还没有帮其办理考勤卡、工作证或者服务证，社保缴纳还未办理，更没有进行工资支付。并且，金某是经同公司熟人介绍进入公司，也不存在招工招聘“登记表”“报名表”。那么本案中是否存在其他劳动者的证言呢? 此处的其他劳动者指的是要证明存在用工的单位的劳动者，该类劳动者在用人单位工作场所在用人单位的监督管控之下工作，只有其才能清楚知晓待证劳动者是否已经被用工。本案中黄某表示如果金某提起仲裁或者诉讼，愿意为其作证。黄某是苏州某有限公司的员工，与金某同在该单位管理控制之下，金某进入该公司工作系黄某介绍，没有黄某金某不可能进入该公司，更不可能在上下班途中受伤。如果黄某确实履行诺言出庭作证，虽然黄某与金某是朋友存在利害关系，但黄某的证言完全可以用作证明金某与苏州某有限公司之间存在用工关系，进而证明双方存在事实劳动关系的凭证。但实践中也存在不少这样的例子，其他劳动者之前答应作证，后来迫于用人单位的压力反悔例子。如果黄某反悔没有作证，那么本案就只有唯一的一项证据单位开具的员工体检单。员工体检单上写着今有某某前来进行员工体检，请予以接洽，落款为苏州某有限公司人力资源部，这能否证明劳资双方存在用工呢? “员工”体检，这里的员工之所以要加引号，是因为此种体检不仅包含已经被用人单位录用的员工的体检，还包括还未被录用的准员工体检。已被录用员工的体检，即员工入职后体检，一般由单位开具体检单到指定医院进行，费用由单位缴纳。准员工体检，是指用人单位在招聘劳动者时，对于经过初步筛选符合要求准备录用劳动者，会组织体检，如果体检没有问题将予以录用。该种体检根据用人单位的不同，可能由劳动者自费自行进行，也可能由用人单位安排并承担体检费用。因此，仅凭落款为某单位人力资源部的员工体检单，并不能确定双方存在用工关系。综上，如果黄某愿意作证，那么金某与用人单位之间存在事实劳动关系确实无疑。如果黄某不愿意作证，在只有员工体检单这一项证据的前提下，不能证明金某与用人单位之间存在事实劳动关系。
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