3.3 事业单位聘用合同法律制度存在的问题 .
事业单位聘用合同法律制度在制度设计上主要存在聘用合同实施范围不明确；《条例》在试用期、加班费、合同期限等内容规定不够完善；聘用合同争议解决机制不健全；在奖惩、职务晋升等规定的可操作性差、难以得到落实；两种合同并轨仍有一定现实难题等问题。聘用合同在制度实施层面主要存在主体双方权利义务不对等、聘用合同签订不够规范等问题。
3.3.1 制度设计层面存在的问题 .
（1）聘用合同实施范围不明确。
2002年以来，聘用制度在我国事业单位中已运用十余年，但在实际操作中聘用合同存在实施范围的界定没有得到明确，与劳动合同混用等问题，《事业单位人事管理条例》和国办发〔2002〕35号文件是聘用合同的特别规定，在法律实践中应该优先适用。事业单位聘用制度改革的深入推进要求进一步明确聘用合同的内涵、外延以及实施范围，避免在使用中出现问题。
国办发〔2002〕35号文件明确了事业单位聘用制的适用范围，即除改制为企业和回归行政序列以外的事业单位和社会团体。现在大多事业单位内部人员身份复杂，就用人形式来看包括适用或参照公务员法管理的人员、具有编制的事业人员或工勤人员、与事业单位签订劳动合同的无编制人员以及劳务派遣人员等。对此，国人部发〔2003〕61号文件把事业单位中的所有人员都纳入了聘用合同制度的实行对象。正因为如此，事业单位在推行聘用制度之初与体制内外的各类人员均签订了聘用合同，聘用合同的实施范围的界定没有得到统一。
在我国，事业单位是劳动法上的用人单位，这在《劳动合同法》和《劳动法》中均得到了明确规定①。事业单位与聘用人员之间的法律关系可以根据《劳动合同法》和《劳动法》进行调整。由于聘用合同实施范围不明确，事业单位与编制外人员签订的聘用合同其实是劳动合同的一种特殊形式，属于劳动法规范和调整的范围。《劳动合同法》第九十六条中同样能看出聘用合同使用的混乱性和不确定性。该法条在没有明确聘用制工作人员的范围的前提下，将事业单位与编制外人员签订的合同称之为劳动合同。如果此处的聘用制工作人员指的编制外人员，双方签订的即为劳动合同，而如果指的是与编制内人员签订的合同，则聘用合同在《劳动合同法》的语境下已混同于劳动合同。
正因为如此，事业单位聘用合同制度的适用范围目前仍存在一些模糊地带。很多事业单位认为，只要是事业单位管理的人员，都应纳入聘用合同范畴，还有部分单位按照《劳动合同法》的思路，为了规避可能存在的人事风险，将事业单位工作人员一律纳入到派遣制员工管理模式，这些都值得在具体工作中进行规范。
（2）聘用合同内容不完善。
事业单位聘用合同在立法上未能保持内容的完善和系统性，导致在操作层面上缺少具体的法律依据，人事争议在事业单位改革过程中时有发生，例如《条例》对违约金、试用期、加班费、合同期限等方面没有明确规定，合同解除时发生的争议大多得不到妥善解决。值得一提的是，《条例》在征求意见的时候，对合同解除、试用期、加班费等问题均有较为系统的阐述。而正式公布施行的《条例》将此类规定完全删除，造成了目前聘用合同立法的内容不够完整、缺乏体系。
在违约金方面，《劳动合同法》中对劳动者违约金的支付作出了明确规定，包括违反约定服务期和违反竞业限制约定。②而人事法律制度中并没有违约金相关规定。以案例来说，2015年6月，王某作为紧缺专业高层次人才引进到广安市一家事业单位工作，与该单位签订了3年的聘用合同，其中试用期一年。2015年9月，单位安排王某到成都参加为期3个月的递进培养计划，并与王某签订服务协议约定王某在培养计划完成后，在本单位最低服务期限为5年，并约定违约金。2016年7月，王某考录到重庆市渝北区人力资源和社会保障局，于是提出辞职。2015年8月，王某在单位未同意的情况下擅自离开单位，于是单位提出让王某支付5万元的违约金，其中培训费3万，仲裁结果王某向单位支付1万元违约金。《条例》未对违约金作出规定，根据《劳动合同法》第22条，用人单位提供职业培训并与职工约定服务期的情况下，如果职工违反协议辞职，则构成违约。
在上述案例中，王某辞职时未满服务期，需要向单位支付违约金。同时按照规定，该违约金应为赔偿性，而非惩罚性的，违约金的数目不能大于培训费用。在试用期方面，《劳动法》、《劳动合同法》均规定了初次就业的工作人员试用期不得超过6个月，而《条例》并未涉及到对新职工照顾方面的相关规定，例如，其中明确指出事业人员签订三年以上的合同时，试用期为十二个月。不难看出，《条例》里面要求初次就业者合同与试用期时间较长，这样对单位来说非常易于将人才留住，之所以这样进行要求，主要与事业单位肩负公共利益的性质息息相关。但《劳动合同法》并未限制那些新就业人员，也就是说该法准许签订短期合同，不强制规定三年的合同期限。
笔者认为，这种做法优势贴切，《条例》中要求的试用期时间过长，并对此期间的待遇至今没有进行详细的界定，对保护那些新就业人员没有任何用处。对于初入职场的新人，他们尤其需要职业的稳定，这些人没有丰富的从业经验，所以应当适当多为他们提供照顾，不然将对社会和谐稳定产生不利作用。
在加班费方面，《劳动法》第四十四条规定企业安排职工加班，应向其支付相应的加班费，不能以任何理由拒绝。如果在工作日安排职工加班，必须按照正常工资1.5倍的标准支付其加班费；在周末需要安排职工加班又没有安排补休的情况下，必须按照正常工资2倍的标准支付其加班费；在国家法定节假日安排职工加班，必须按照正常工资3倍的标准支付其加班费，而《事业单位人事管理条例》却没有类似规定。
在合同期限方面，《劳动合同法》反映了对老职工的关爱，其中明确指出，劳动者连续签定二次固定期限合同，如果未发生第三十九条和第四十条列出的情形，则下一次签订的劳动合同应为无固定期限劳动合同；经济性裁员的时候，需要重点留用和单位签订期限较长的、上年纪的劳动者，这些规定充分体现了《劳动合同法》对劳动者权益的保护。但《条例》中涉及到对老员工的关爱仅仅只有一种情形，即应聘用至退休的规定，由此可见《条例》未能充分反映出对这类人群的照顾。现行合同制度对企事业单位职工不同等对待有失偏颇，事业单位的岗位技术性更强，对职业稳定性的要求更高，在无固定期聘用合同的签订要求上应该比劳动合同更为宽松。
总的来说，事业单位聘用合同的内容，如试用期问题、违约金问题、加班问题、无固定期限合同问题等，在《劳动法》、《劳动合同法》中对此都有详细的规定，但是《条例》在事业单位聘用合同制度要么规定得不一致并且太简单（试用期），要么根本就没有规定（违约金、加班），要么规定得不合理（无固定期限合同），一旦发生纠纷，大多数单位都只能按照合同另行约定来处理。值得注意的是，目前我国很多事业单位聘用合同对此没有约定，这就对纠纷处理造成了困惑。根据学者在现实中调查发现，在聘用合同产生纠纷时，有采取协商方式的，有要求调解的，也有申请仲裁的，但一旦解决不能，通过司法程序的比例较多，达到40%左右。这个现象值得我国在制定事业单位聘用合同制度时有所关注和深思①。
（3）聘用合同争议解决机制不健全。
对于现代合同制度来说，有一些争议是不可避免的，关键是如何建立起强有力的争议解决机制，让矛盾在法律框架内得到妥善解决和规范，这也是我国法治社会建设的应有之义。目前我国劳动合同争议处理机制相对比较完善，对于劳动争议的解决，我国有《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律规定，相关机制比较健全。但是事业单位聘用合同争议处理还存在不少问题，例如人事仲裁和司法解决等，在具体应用时还有待规范和完善。由于事业单位聘用合同的争议解决机制的不健全以及程序不规范，在聘用合同双方发生争议时，往往难以找到专门的法律依据。事业单位聘用合同的争议解决究竟应该适用劳动争议还是其他争议解决机制，现有法律规定较为模糊。聘用合同争议解决机制的不完善导致事业单位员工的合法利益不能得到切实保障，不利于事业单位人事制度的改革和发展。
当前解决事业单位聘用合同争议的法律规定，仅在《事业单位人事管理条例》第三十七条和第三十八条中有规定。该规定实际上将很大一部分人事争议排除在外，这样明显不利于事业单位聘用合同争议机制的科学性与规范性。众所周知，在我国劳动合同法律对劳动争议的解决规定了调解、申诉、仲裁、诉讼等多种形式，从而很好地保证了劳动合同执行过程中的刚性和一旦出现违反劳动合同的救济保障对策。而在事业单位聘用合同争议解决机制方面，仍然沿用了传统的行政机构主导的方式，这不利于事业单位员工劳动权利的有效保障，也不利于事业单位更好地实现人才队伍建设的良好预期。基于此，将事业单位聘用合同制度与我国劳动合同制度靠拢，甚至推进这两者的真正融合，将是我国事业单位聘用合同制度未来可持续发展的方向和趋势。
（4）聘用合同规定可操作性差。
事业单位聘用合同在内容上缺乏可操作性，都是按照国家的相关政策和文件拟定一个方向性、原则性的条文。比如《条例》关于事业单位工作人员参加社会保险只有一个方向性的规定，所以事业单位聘用合同的相关内容也只有一个相关条款，具体涉及到参加社会保险的方式、时间、路径等都没有体现。除此之外，在事业单位的工资制度方面，我国只有一个约束与激励相结合的原则性规定，缺乏配套性的研究，没有明确具体的措施，可操作性较差。
《条例》对考核、奖惩、职务晋升等方面的规定同样难得以落实，尤其是员工的权利方面，主要表现在对员工的考核和奖惩不能得到很好的执行，不称职的没有受到惩罚或者淘汰，优秀的没有得到应有的激励，在员工的工资增长、工作环境、职务晋升等方面没有发挥出合同的激励与约束作用。事业单位的用人机制明显缺乏生机与活力，优秀的人才不能脱颖而出，人员流动不合理，很难形成人员能进能出、职务能上能下、待遇能升能降的良好局面①。
（5）聘用合同与劳动合同制度并轨仍存在现实难题。
在当前我国聘用合同与劳动合同制度聘用合同制度并行的背景下，由于聘用合同制度存在的不足，使得聘用合同在实践中往往需要适用劳动合同相关法律制度。但相对于劳动合同来说，聘用合同呈现出一系列的特殊性，因此在我国经济社会改革的转型期间，聘用合同在适用劳动合同制度时还存在一些现实问题，主要表现在以下几个方面：
第一，在工资制度等方面，企业和事业单位存在本质区别。例如，国家财政是事业单位职工工资的主要来源，2006年6月，《人事部关于印发事业单位工作人员收人分配制度改革方案的通知》规定事业人员岗位工资和薪级工资的标准和晋升体系一般由各级工资部门作出统一规定，工资标准不由合同双方当事人协商确定②，而企业的工资完全由企业及其员工根据企业的经营情况进行协商，没有固定或统一的标准。两者工资制度上的差异还体现在，事业单位没有最低工资标准的规定，并在实践中严格限制了支付员工加班费等情况。这些区别性规定说明事业单位工资制度是一种硬性标准，事业单位聘用合同在工资制度方面和劳动合同存在明显区别。
第二，在合同稳定性方面，两者并轨存在一定现实矛盾。企业通常鼓励人才流动，优化人才资源配置，形成复合型专业人才，促进经济社会各个领域快速发展。但事业单位的服务性、公益性和知识密集性等特点决定了事业单位相关规定更加重视单位人员的稳定性，防止人才流失。因此，事业单位与工作人员因辞退、辞职等原因解除合同时，应当在法律上制定一些不同于劳动合同的解除制度。此外，事业单位主导着双方聘用合同法律关系，与企业相比，事业单位有较大的人解除权。通过仔细研究《条例》我们可以看出，其中规定了用人单位的解除权，主要包括以下三种：受开除处分、旷工、考核不合格。由于旷工所造成的解除存在很大的弹性，是应该解除，还是必须，单位的权限具有弹性，即解除与否，视单位而定；而对于“考核不合格”,其中并未作出清晰的规定，并未具体阐述考核标准与内容，因此，或将导致在具体的落实过程中出现乱象，使单位牢牢掌握着决定权；由于职工的话语权较低，从而为单位进行运作提供了可乘之机，不利于保护当事人的合法权益，容易滋生贪污腐败现象，明显和国家倡导的去行政化相背离。
第三，《条例》相关规定的缺失，为两者统一带来一定困惑。例如：在解除合同后续事宜方面，尽管事业人员具有较高的学历和专业技术，然而与单位相比，地位仍处于弱势一方，在合同被解除以后，还必须要克服生存问题，重新求职。在这种情况下，单位对他们提供一定经济补偿是非常有必要的。鉴于这一方面的原因，在制定合同解除条款时，建议增加相应补偿条款。除此之外，《条例》缺少对解除后合同义务的条款规定。
《条例》中明确指出从合同解除、终止的时间开始，双方之间的人事关系随之终止，但对此后社会保险关系、公积金和户口转移，以及如何承担违约责任等等事项，其中均未涉及到，仅在2003年解释第十九条指出，解除聘用合同之后，单位一定要于三个月时间之内将人事手续办完，并列明了返回培训费的相关条款，相关规定的缺失在实践中肯定将造成这样那样的纠纷。
综上所述，聘用合同在设计层面上存在较多问题，解决事业单位聘用合同法律制度在设计方面存在问题是完善聘用合同法律制度的关键和基础。未来在聘用合同在设计方面应重点明确合同实施的范围、完善合同内容和合同争议解决机制、以及增强合同的可操作性、进一步促进聘用合同与劳动合同的并轨运行。
3.3.2 制度实施层面存在的问题 .
（1）聘用合同双方权利与义务不对等。
在实践中，事业单位的行政化特征必然导致聘用合同双方权利义务不对等。如前所述，聘用合同具有劳动合同共性和自身的特性，属于一种特殊的劳动合同。从理论上而言，劳动合同应该倾斜于保护弱势一方的利益，《劳动法》、《劳动合同法》始终将保护劳动者的合法权益，也就是劳动合同中弱势方作为其立法宗旨。作为劳动合同的一种特殊类型，聘用合同法律制度也应将保护弱势方的权益作为根本目标，至少应该避免过度偏向于合同的一方，而把合同双方放在一个平等的地位对待。事实上，《事业单位人事管理条例》从立法宗旨到具体实施都没有将保护事业单位工作人员的权益摆在首要位置。在实践中，事业单位一直站在管理者的角度对聘用人员进行约束，双方缺乏平等的沟通协调机制。事业单位的聘用合同作为保护合同当事人双方权益的重要载体，大多强调聘用人员工作时间、岗位职责、工作纪律等义务性条款，而忽略或甚至不提如休息休假、薪酬待遇、培训机制、保险福利、职业发展等权利方面的内容。聘用人员在法律关系中处于不平等的地位，这不符合订立合同的基本原则。总的来说，《条例》的立法宗旨未充分体现出聘用合同的基本性质。《事业单位人事管理条例》名称中的“管理”二字也体现出了合同双方的不平等的本质。事业单位的行政属性，使其作为公共管理部门，始终处于合同主体的管理一方。单位有权对聘用人员实施各种形式的管理，甚至处罚，而对方只能被动接受。此外，作为被管理对象，聘用人员常常会被单位指定一些不该承担的义务，例如做一些工作之外的事，安排加班而不支付任何加班费，这些双方权利与义务的不对等，都值得在具体工作中进行进一步规范。
（2）聘用合同签订不够规范。
事业单位聘用合同签订形式的问题造成了事业单位在具体聘用合同制度中更多的随意性，不利于保护合同双方的合法权益。在加强人事制度改革过程中，虽然绝大多数事业单位与员工签订了聘用合同，但是这种合同没有实质意义，只是为了完善手续和应付上级检查。这种合同的签订一般流于形式，走个过场。正因为如此，一般事业单位都是用事先拟定的合同文本，用人单位不会与员工协商合同内容，员工在签字前也不会认真审查合同。这种程序不规范的聘用合同，完全起不到激励与约束的作用，不能有效推动事业单位用人机制的全面改革。
由于聘用合同既没有按程序规范签订，又常常流于形式，合同的内容通常存在诸多不完善的地方。因合同要素不完备，一些事业单位的聘用合同在约束合同双方的权利义务关系方面达不到应有效果，员工的合法权益更是难以体现。合同的约束力不足体现在合同的形式方面就是，文本过于简短，内容非常生硬和条款模糊，所有的聘用合同都是一个模板，不能针对性地反映出岗位和职位的差异，聘用合同的作用和约束力就很难发挥。
根据对笔者所在单位聘用合同签订情况的调查发现，该单位目前共有7个下属事业单位，116名签订聘用合同的事业人员，单位在与员工进行合同签订时，一般采取的是由当地人力资源和社会保障部门提供的格式合同的模式，所占比例为96%,而其它少数几份个性化合同主要针对的是极个别高级专业人才引进时的特殊合同，其中主要记载的是单位与高级专业人才达成的具体合同条款，不具有普遍性。而这些事先拟好的合同条款，事业单位出于自身的利益需要，一般是尽可能地增加自身的权利，同时增加了合同制员工的义务。而在具体签订合同时，由于聘用双方的权利与义务不对等，再加上聘用制员工一般处于弱势地位，只好被动接受事业单位的格式合同条款，进而变相地侵害了聘用人员的合法权益①。
综上所述，完善事业单位聘用合同法律制度的重点在于如何解决聘用合同在实施过程中存在的问题，而解决这些问题的关键在于如何公平对待聘用合同双方的权利和义务以及如何进一步规范聘用合同的签订。从而在解决聘用合同设计问题的基础上，逐步解决聘用合同在实施过程中的问题，为构建事业单位聘用合同法律制度奠定理论基础。
总的来说，由于聘用合同的特殊性，目前事业单位的聘用合同在适用劳动合同的一般法律规定上存在一些定现实难题，但是事业单位与企业在用人管理上存在趋同现象，且劳动合同与聘用合同并轨存在一定必要性，因此，推动劳动合同与聘用合同并轨是事业单位改革不断深化的必然趋势。
